摘要: 司法审查强度类型化对于维护私人法益、限制司法审查权的恣意等具有重要作用。对行政裁量的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。最小司法审查对应的司法审查方法有行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查；中等司法审查对应的司法审查方法有根据判断余地说司法审查、要件补充型司法审查、判断过程型司法审查和成本效率分析型司法审查；严格司法审查对应的审查方法有代为实体性判断司法审查、显失公正型司法审查和行政裁量权收缩论司法审查等。我国人民法院对行政裁量选择不同的审查强度时，需要根据法律文本的规定、权利救济的必要性、行政机关的自主性等诸多因素进行权衡。
关键词: 行政裁量 司法审查强度 司法审查方法
一、引言
在法治发达国家，随着司法审查的深入发展，不受司法审查的行政裁量行为已近绝迹。从行为类型的角度看，行政行为可以分为行政羁束行为和行政裁量行为。两者均要受到法院的审查，但前者要受到法院的严格审查，而后者则受法院一定程度的尊重。至于法院要给予多大程度的尊重和审查才合理，学界并无定论。
对于司法审查强度，学者们试图将其体系化，法院偶尔也会在判决中明示自己采取了何种类型的审查强度。 [1]司法审查强度类型化主要有以下功能：（1）维护私人法益。不同的行政裁量行为对私人法益的影响是不同的，而且私人法益之间也存在着重要性的差异，因此如果法院能根据私人法益受影响的程度和法益本身的重要性程度来对行政裁量决定进行不同程度的审查，就能为充分保障私人法益提供有效的司法支持。（2）给司法审查权的行使提供必要的指引。对不同的行政裁量可以运用不同的方法施以不同强度的审查。（3）限制司法审查权的恣意。司法审查权本身也存在着一定的裁量空间，到底要作出何种强度的审查，法院可能有不同的选择。司法审查强度的类型化也是司法自我拘束的一种方式，法院不能随意超越某一类型的强度对行政裁量进行审查。（4）维护国家权力之间的分工，寻求最适当的社会调控方式。立法者主动或者不得已而授予行政机关以裁量权，实际上包含着希望行政机关依据法律进行社会调控的重托。不同的司法审查强度体现着法律对行政机关的不同要求，体现着法院对行政机关不同程度的尊重。
考察大陆法系国家行政法的理论和实务可以发现，它们均在有意无意地将司法审查强度类型化、体系化，让各种不同的行政裁量接受不同强度的司法审查，不同的司法审查方法对应着不同的司法审查强度。例如，在法国，1914年的“戈梅尔案”建立了初步的两级强度的司法审查体系，其标准是看法官是否审查行政机关的事实定性，若审查则为通常的审查，反之则为最低限度的审查。 [2]现今，对行政裁量进行实体上的合法性审查，法国行政法院大致区分了三种类型的司法审查强度：（1）最小限度的控制。这适用于法律要件中使用了不确定法律概念或者缺少法律要件规定的情形，其司法审查方法主要有法的错误、滥用权力和对要件事实实质正确性的控制。（2）通常的控制。这适用于可从法律明示规定直接导出一定的要件或者援用事情的性质或从立法者的意思导出一定的要件的情形，其司法审查方法主要是对要件事实的法的性质认定进行判断。（3）最大限度的控制。这适用于侵害市民重要的自由和财产权的情形，其司法审查方法主要是对要件事实与行政裁量之间的均衡比例性进行审查。 [3]在日本，同样存在着将司法审查强度区分为三种类型的做法。 [4]
笔者认为，法国、日本学者归纳出的行政裁量三种司法审查强度，对我国的审判实践具有重要借鉴意义。况且，《日本行政事件诉讼法》第30条关于行政裁量司法审查标准的规定与《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条的规定极为相近。由于有这样相近的实定法基础，因此比较借鉴的可能性就更大。梳理我国的审判实践也可以发现，这三个类型的司法审查强度，即最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查在司法实践中也大致存在，也对应着不同的审查方法。但是，在我国的审判实践出现了“两头大”的情形，即过于注重最小司法审查和严格司法审查，而中等司法审查的适用却比较罕见，且司法审查方法相对单一；加之，在严格司法审查上我们又忽视权力分工的基本要求。有鉴于此，笔者拟以三种司法审查强度为参照系，对我国的审判实践进行梳理，结合大陆法系国家的经验对我国的实践做法提出改革建议。
二、法院对行政裁量的最小司法审查
法院对行政裁量的最小司法审查，可以形象地称之为“黄色审查”。最小司法审查主要针对效果行政裁量的实体性内容以及所有行政裁量的程序性内容，其审查方法主要是行政裁量权超越、滥用论司法审查和正当程序论司法审查。
（一）行政裁量权的超越、滥用
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第54条规定，人民法院对行政机关超越或滥用职权（包括积极滥用裁量权）的情形可以判决撤销，对行政机关不履行或拖延履行法定职责（包括裁量权消极滥用）的情形可以责令其履行。这种司法审查方法在一定程度上是尊重行政裁量的，但同时也表明，行政裁量权不是没有界限的，在被超越、滥用时可予以审查。正如有法官所指出的那样，行政裁量仅存在不当的瑕疵，则司法审查不应介入；如果行政裁量超过必要的限度构成违法，则应当接受司法审查。 [5]另有法官认为：“只有在行政行为严重不合理，构成根本违法的情况下，法院才能进行干预。” [6]概言之，行政裁量如果明显不当，就构成违法，就要接受司法审查。相反，如果只有一定的合理性问题，则常常不予进行司法审查。这就是法院对行政裁量所施加的最低限度的审查。从法院的判决来看，这种最小司法审查主要是针对效果行政裁量的实体内容进行的。效果行政裁量的自由度往往较大，这种自由度要么来源于客观现实的需要，要么来源于立法的授权。因此，法院的审查干预力度就不能太大，否则就有违该种行政裁量正当化事由的要求，有违司法权不得侵犯立法权的要求。
行政裁量权的超越、滥用理论是最传统的司法审查方法。《德国联邦行政法院法》第114条规定：“对行政机关有权依其裁量作出的行为，行政法院也有权对行政行为、拒绝作出行政行为或对行政行为的不作为是否违法进行审查，审查行政机关是否超越法定裁量界限，是否以不符合裁量授权目的方式使用裁量。行政机关在行政诉讼阶段，也可依其裁量判断对被审理的行政行为作出补充。”《日本行政事件诉讼法》第30条规定：“有关行政机关的裁量处分，限于超越裁量权范围或滥用裁量权时，法院得以撤销。”
行政裁量权是有界限的。从理论上来说，行政机关超越其外在的界限（授权规定、一般法律原则等）就构成超越行政裁量权；行政机关超越其内在的界限（考虑不周、权衡失当等）就构成滥用行政裁量权。从司法实践来看，我国人民法院运用“滥用职权”标准的判决相对较少。我国学者在理解《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”时，常常探究行政机关行使裁量权的主观目的性。 [7]与我国法律条文将“滥用职权”和“超越职权”相并列类似的是，德国和日本法律也是将“滥用裁量权”和“超越裁量权范围”同时列举，但解释时并没有完全深究“滥用”的主观目的，有时还将滥用分为主观的滥用和客观的滥用。 [8]法院审查行政裁量权的超越、滥用虽然最初相对分立， [9]但在之后发展的过程中，两者却经常难以分辨乃至于水乳交融地一体适用。 [10]或许，这种理解可以为我国人民法院适用“滥用职权”标准提供借鉴。
（二）行政裁量权超越、滥用论的司法审查方法
法院运用行政裁量权超越、滥用论审查行政裁量，其具体判断方法大致有以下几种。
1．误认事实型司法审查
准确地认定事实，是行政裁量权适当行使的前提。行政机关在不存在符合法律要件事实的情况下就作出行政决定时，其行政裁量就是违法的。应该说，误认事实本不属于行政裁量权的界限问题，但对事实的认定却常常伴随着对事实的评价，从而与行政裁量权密切相关。事实问题由于是行政裁量决定合法性的前提，因而成为行政裁量合法性的构成要件之一。大陆法系国家的法官正是借助于这种对合法性的扩大理解，加强了对行政裁量合法性的控制。我国人民法院一般不区分法律问题与事实问题，在判决中很少表现出对行政机关认定事实的尊重，只要事实认定错误，就会撤销行政裁量决定。这种做法与大陆法系国家的做法或许有所不同，但实际效果是类似的。
2．违反目的型司法审查
原则上，法律虽然不允许法院评判行政决定的动机，但在行政权力滥用的案件中，法院必须有节制地评判行政机关的动机。 [11]行政机关行使裁量权的行为不同于私人行为，必须受到法律目的的限制，即使其处于行政裁量权范围之内，如果不符合法律授权的目的，则该行政裁量也是违法的。法律如果规定了行政行为的具体目的（行政目的），则行政机关不得违反；如果没有规定具体目的，那么公共利益作为一般目的也可对行政机关施加限制。法院审查行政裁量的目的，并不是以自己臆想的目的取代行政目的，而是要确保行政目的与法律目的之间的一致性。当然，要查明行政目的是很困难的，仅仅通过书面审理案卷材料还很难查明行政机关的主观目的。正因如此，法院对行政目的的审查正处于衰退之中，权力滥用只在没有其他客观理由时才补充适用。 [12]
3．社会观念型司法审查
社会观念型司法审查是一种对行政裁量进行有限的实体性审查的方法。它虽然承认行政裁量权的广泛性，但如果参照社会观念来看，行政裁量明显欠缺妥当性，即认定其违法。 [13]1913年，德国行政法学家耶律内克率先将社会观念导入司法审查行政裁量的理论。他希望通过诉诸法律目的和社会观念来排除不确定法律概念中的裁量性，从而使不确定法律概念确定化。 [14]之后，这一司法审查方法就在其他国家的司法判决中被提及，并经常被表述为“社会观念上明显缺乏妥当性”， [15]从而判定超越行政裁量权范围的行为违法。《行政诉讼法》第54条规定的“滥用职权”、“显失公正”，实际上就可以通过导入社会观念来判定。例如，河南省郑州市中牟县人民法院的一份判决书指出：“具体行政行为的合法性……还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权”。 [16] 对于什么是“明显不合理”的问题，法院就可以诉诸社会观念标准进行判断。
社会观念，亦被称为社会的一般观念，其实在民事（相当于习惯）、刑事（相当于常识或经验法则）案件的判决中时常使用，在行政案件中亦是如此。在现实生活中，人们的观念、日常行动、法的纷争和法律制度之间是相互关联和相互作用的。人们的观念对法律制度会有所反应，法律制度也会对人们的观念有所反馈。从长远来看，人们的观念和行动有时对法官造法也是有意义的，反过来，对立法机关的立法也有直接或间接的贡献。 [17]国家的实定法不仅具有封闭性，而且还具有开放性，对于某些规定可以作弹性的解释。而社会观念大致相当于没有被成文化的法，可以对实定法进行解释和补充，发挥积极作用。当然，在社会观念型司法审查中，社会观念的内容并不一定明确，故而用在现实社会中处于支配地位的社会观念来判断违法性存在着明显的局限。
4．法律原则型司法审查
在缺乏法律规则加以司法审查时，法院可以通过适用法律原则来审查行政裁量的合法性。行政裁量权的行使不得违反宪法原则和其他法律原则。由于行政的广泛性和复杂性，法律原则作为法源的一种，对确保裁量权的正当行使具有不可忽视的作用。也正是法律原则的存在和适用，才真正编织了恢恢法网，将行政裁量圈定在法治的天空下。
在行政诉讼中，常用的法律原则有比例原则、平等原则和信赖保护原则等。在具体案件中，行政主体行使裁量权时如果法律后果的选择不符合法律目的或者所选择的措施缺乏必要性、给相对人和其他利害关系人造成的损益不均衡，那么就违反了比例原则。当然，运用比例原则的司法审查方法本身在司法审查强度上也有高低之分，一般可分为明显的不均衡（最低密度）、相当程度的不均衡（中间密度）和严格的均衡性（最高密度）三种， [18]在司法审查中前两种审查强度适用较多。
对外贸易经济合作部关于印发《关于加强母公司对子公司国有资产产权管理的规定（试行）》的通知
对外贸易经济合作部
对外贸易经济合作部关于印发《关于加强母公司对子公司国有资产产权管理的规定（试行）》的通知
对外贸易经济合作部
各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局），各外贸中心，本部直属公司：
为配合建立与社会主义市场经济体制相适应的现代企业制度，建立产权清晰、权责明确的国有资产管理、监督和营运体系，促进母公司加强对子公司的产权管理，规范产权行为，构建以资本为主要联结纽带的母子公司体制，根据《国有企业财产监督管理条例》和国家现行有关国有资产
管理法规、制度，我部制定了《关于加强母公司对子公司国有资产产权管理的规定（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题与建议，请及时向我部（计财司）反映。
一、总则
第一条 为配合建立与社会主义市场经济体制相适应的现代企业制度，建立产权清晰、权责明确的国有资产管理、监督和营运体系，促进母公司加强对子公司的产权管理，规范产权行为，构建以资本为主要联结纽带的母子公司体制，实现国有资产的保值增值，根据《国有企业财产监督
管理条例》和国家现行有关国有资产管理法规、制度，结合外经贸企业的实际情况，制定本规定。
第二条 本规定所称的母公司，是指经工商行政管理部门登记注册，依法自主经营、自负盈亏，照章纳税，具备企业法人资格，享有民事权利，承担民事责任，并拥有另一个公司一定数额以上股份或者根据协议对另一个公司实行控制的公司。
第三条 本规定所称的子公司，是指具备企业法人资格，依法独立承担民事责任，其一定数额以上股份被另一个公司所拥有或者根据协议受另一个公司实际控制的公司。
第四条 母公司对子公司产权管理的总体原则是：企业的国有资产属国家所有，实行分级管理，并按照企业财产所有权与经营权分离的原则，确立企业法人财产权地位，落实企业作为法人实体和市场主体的权利和责任；建立企业内部资产经营责任制，逐步健全企业法人治理结构，坚持
科学管理，实行规范运作，维护国有资产所有者的合法权益，确保国有资产的安全与完整。
第五条 母公司对子公司产权管理的目标是：认真贯彻执行国家的各项国有资产管理法规、制度，督促指导子公司做好各项国有资产基础管理工作；强化对子公司国有资产经营效益的考核监督；建立有限责任制度，即：母公司以其投入子公司的资本数量为限对子公司承担责任；依法行
使包括资产受益、重大决策和选择管理者等权利在内的出资者所有权；通过资产重组促进子公司存量国有资产的优化配置，最大限度地提高国有资产营运效率和效益。
二、产权关系
第六条 母公司以国有资产投资设立的子公司，其国有资产所有权属于国家，母公司按投入子公司的资本额享有所有者资产受益、重大决策和选择管理者等权利，依法对子公司国有资产进行监督管理，并统一对上级主管部门承担国有资产保值增值责任。
第七条 子公司拥有母公司投资形成的全部法人财产权，以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏，照章纳税，维护母公司的合法权益，对母公司承担国有资产保值增值的责任。
第八条 母公司对子公司国有资产监督管理具体履行下列职责：
（一）组织实施国家有关部门制订的国有资产管理的政策、法律、法规及规章制度，负责检查、监督子公司的执行情况；
（二）指导和督促子公司做好清产核资、产权登记、产权界定、产权转让监管、产权纠纷调处、资产评估及资产统计等各项国有资产基础管理工作，建立健全公司内部国有资产管理信息系统；
（三）核定子公司国有资产保值增值指标，对其执行情况实施监督和考核检查，将考核结果列为奖惩、选聘子公司经营者的重要内容，并与其经营者的个人收入挂钩；
（四）决定子公司的经营方针和对外投资计划，批准子公司依照产业政策和调整结构的需要进行的重大对外投资，批准子公司的资本经营形式，包括子公司的公司制改造，中外合资、合作，承包、租赁等形式，并作为该子公司的股东单位，或发包方、出租方；
（五）审议批准子公司的年度财务预算方案、决策方案、利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）对子公司增加或减少注册资本、发行债券、合并、分立、变更公司形式、解散、清算和产权变动等重大事项作出决议；
（七）审议批准子公司国有资产收益分配方案，监缴子公司国有资产产权收益；
（八）决定和批准子公司的借贷规模及对外经济担保事宜。
第九条 子公司不得擅自转让产权，如需转让，应事先征得母公司批准同意，再按规定向上级主管部门申报有关审批手续。
三、产权登记
第十条 母公司统一管理子公司的国有资产产权登记工作，应严格按照《企业国有资产产权登记管理办法》（国务院1996年第192号令）及其实施细则（国资产发〔1996〕31号）的规定，对占有国有资产的各类子公司的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，办理
产权登记证，依法确认产权归属关系。
第十一条 子公司的占有产权登记、变动产权登记和注销产权登记，由母公司统一审核后报请上级主管部门依照法定权限和程序办理有关产权登记手续。
第十二条 子公司办理产权登记时，应当按规定填报国有资产产权登记表并向母公司提交有关文件、凭证、报表等。填报的内容或者提交的文件、凭证、报表等不符合规定的，母公司有权要求子公司补正。
第十三条 子公司办理产权登记年度检查时，应当在母公司规定的期限内，向母公司提交年度财务报告和国有资产经营年度报告书。
四、资产评估
第十四条 母公司统一管理子公司的国有资产评估工作，应严格按照《国有资产评估管理办法》（国务院1991年第91号令）及其施行细则（国资办发〔1992〕36号）和《关于资产评估立项、确认工作的规范意见》（国资办发〔1995〕27号）的规定，对需要进行资产
评估的子公司的固定资产、流动资产、无形资产和其他资产，委托具有资产评估资格的评估机构进行评估，依法确认其评估价值。
第十五条 子公司的资产评估立项申请书及资产评估结果确认申请书，由母公司审核后报请上级主管部门依照法定权限和程序进行批准、确认。
第十六条 除母公司授权外，子公司进行资产评估所委托的具有资产评估资格的评估机构，须事先征得母公司批准同意。
五、资产统计分析
第十七条 母公司应按照《国有资产年度报告制度》（国资统发〔1995〕135号）的规定，建立健全内部资产统计与分析报告制度，负责组织对子公司国有资产的存量、结构、运营效益等数据资料进行收集、审核、汇总、检索、分析工作。
第十八条 子公司在每年年终进行资产盘点、会计决算或费用清算后，应及时汇总整理有关国有资产统计数据，编制本单位的国有资产年度报表及资产经营（使用）情况报告，在母公司规定的期限内上报母公司。
第十九条 子公司的国有资产统计分析工作，由母公司按规定程序统一布置、收集、审核、汇总、分析和报送上级主管部门。
六、资产经营责任制
第二十条 按照《外经贸企业国有资产监督管理实施办法》（〔1996〕外经贸计财发第696号）的规定，母公司内部应建立资产经营责任制，由子公司对其全部国有资产向母公司承担保值增值的责任。
第二十一条 子公司的法定代表人即资产经营者，对子公司的国有资产保值增值状况承担经营责任，并与其个人收入挂钩。
第二十二条 母公司内部建立资产经营责任制，比照《外经贸部直属企业国有资产经营责任制实施办法（试行）》（〔1997〕外经贸计财发第178号）的规定，应由母公司与子公司法定代表人在每个考核期内签订《国有资产经营责任书》，作为考核子公司及其法定代表人的依据
。
第二十三条 子公司实行资产经营责任制，应当履行下列职责：
（一）履行《国有资产经营责任书》规定的各项权利和义务；
（二）维护国家作为国有资产所有者的权益；
（三）以其全部法人财产独立承担民事责任；
（四）遵守国家现行法律、法规和有关政策，依法经营；
（五）建立健全企业内部经营责任制，提高经营管理水平。
第二十四条 子公司的国有资产保值增值指标考核值按下列程序确定：子公司先提出申报方案和说明材料，在母公司规定的期限内报送母公司；母公司对此进行审查，提出审查意见，商子公司后正式核定下达。具体考核办法及法律责任须严格按照国家现行有关规定执行。
七、检查与监督
第二十五条 母公司要大力加强对子公司产权管理工作，按照国家现行有关规定，结合子公司的具体情况，建立健全内部各项产权管理规章制度，以落实子公司的经营责任，规范子公司的经营行为。
第二十六条 母公司要进一步完善和深化对子公司的国有资产保值增值考核工作，实现指标核定过程、考核方法的科学化和规范化，对子公司的经营成果进行严格有效的监督考核，以不断提高国有资产运营效益。
第二十七条 母公司要指定专人负责本单位日常国有资产管理工作，配备专业骨干力量，明确工作职责，加强业务方面的指导与培训，努力提高公司内部国有资产管理人员的业务素质，逐步建设一支德才兼备的高素质队伍。
第二十八条 母公司要强化对子公司产权基础工作的管理，严格要求公司内部国有资产管理人员遵照国家现行有关法律、法规，规范有序地开展各项国有资产基础管理工作，以保证产权管理数据的真实、准确、及时和完整。母公司要对子公司的国有资产基础管理工作经常组织检查、评
比，对工作成绩好的子公司要予以表扬、奖励，并加以推广；对工作成绩差的，要对其进行批评、整顿，责令限期改正；对因国有资产基础管理工作差或弄虚作假造成国有资产遭受损失的，依情节轻重和损失大小，要追究子公司经营者和当事人的经济、行政直至法律责任。
第二十九条 为进一步提高企业国有资产管理水平，母公司要采取切实有效措施，指导子公司开发、推广国有资产基础管理工作电算化，帮助解决运用过程中出现的疑难问题，加快电算化、信息化进程，力争将各项国有资产基础管理工作实现计算机日常操作管理，以提高工作效率。
八、附则
第三十条 本规定适用于外经贸部所属的各外经贸公司及其在境内的各级公司，各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门所属的外经贸公司及其在境内的各级公司和上述各类公司在境内投资控股的合资、合营企业及其在境内的公司，参照执行。
第三十一条 外经贸部所属各外经贸公司和各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门可根据本规定，结合本企业和本地区的实际情况，制定具体实施办法，并报外经贸部备案。
第三十二条 本规定从1997年10月1日起试行。
第三十三条 本规定由外经贸部负责解释。
1997年9月8日
