如何判定行政法规的效力
宋保卫
改革开放以来，我国行政法学研究从无到有，取得了长足的进步和可观的成绩，行政法律越来越健全。随着改革开放的进一步深化，对行政工作的要求越来越高，行政法制的健全与否直接关系着这一要求。我门不仅要健全行政法律，还要健全各种法规、规章，从而建立一个层次分明、效力清晰的行政法律制度。
一、行政法规与行政法律体系
正如英国学者指出的：“规则制定被视为现代官僚主义社会的一个基本特征，政府过程的结构已为与规则名词有关的名词来定义，如规则制定、规则适用、规则决定（裁决）和裁量。”而在中国，行政法规是什么？这不仅是一个看似简单却十分复杂的理论问题，也兼具相当的实践意义。
如何看待其他法治发达国家的行政规范体系，能否以中国式的层级化的思维去分析国外的行政规范体系呢？作者首先对国外的行政规范体系作了简明精当的梳理和评述。其中对美国行政规范体系的把握，尤为客观准确。在美国行政法规可以分为实体性法规、解释性法规和程序性法规。“实体性法规”又称“立法性法规”，是指行政机关根据法律授权，调整私人权利义务的规则，具有法律的效力和效果；“解释性法规”是澄清或者说明现有法律或实体性规则的规则，不能为人们设定新的权利和义务；“程序性规则”则是行政机关颁布的规定机关履行其职责的内部程序规则和具体操作的实践准则。制定程序性法规是行政机构的“固有权力”，不需法律的授权。应该看到，中国行政法学所讨论的“法规”，与美国法中的“实体性法规”更为接近。
我国2000年颁布的《立法法》中，规定法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于规章。但现实行政法规却呈现了多种面相。而我国目前对行政法规、规章以及规范性文件的区分，背后则是由相应行政职权的等级高低所决定的。中国是一个典型的行政等级国家，我国之所以将行政法规与行政规章以及其他规范性文件隔离开来，也正是这种权力文化传统的作用。欧美国家的行政法治要求法规必须秉承授权立法的要求，而我国的行政规范体系更多是行政主导的产物，虽然有“不得违反宪法和法律“的强制性规定，也难免受行政机关自身规则和原则的约束。
二、行政法规的法理学依据与适用
（一）行政规则的外部化
在现代行政国家下，“行政规则的外部化现象”日益受到关注。发布行政规则的依据是上级行政机关对下级行政机关的指挥监督权。在日本，行政规则被分为组织规则、解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等类型。行政规则被认为没有规范上的约束力，但在实务中具有事实上的约束力。而美国学者也指出，尽管解释性规则、政策说明等都不具有法律拘束效果，但当机关将其作为确立影响私人权利义务的标准时，它们就有了实践上的拘束力。
（二）现代管制国家中的行政标准
正如中国台湾学者叶俊荣指出的，管制标准的制定是行政过程中的一个重要环节。药品标准、环境标准、医疗事故鉴定标准、互联网标准等，在中国现实中发挥着重要的作用。以药品标准为例，它不仅构成了判断相对人是否违反药品管理法律法规的重要准则，而且还对判断生产销售假劣药品罪的构成要件成立与否发挥很大作用，还可能成为核发生产药品许可证的基准，以及药品检验机构进行药品检验的依据。因此，行政标准尽管不直接规定相对人的权利义务，形式意义上看它不是“法”，但它作为管制过程中的重要基准，对公民的生活和工作可能有着比形式意义上的法律、行政法规、行政规章更密切的关联。
（三）行政法规与裁量
诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”。而规则制定也与裁量有着密切的联系。我国对行政法规裁量权模式缺乏严格的立法监控，并非有了上位法律文件，下位行政机关就可以自主制定“实施细则”或办法。我国《立法法》首次确立了法律保留制度，承认了人民代表大会在基本人权领域的专属立法权，这可以从根源上遏制“行政即法”观念的滋生与蔓延，约束行政法规对公民权利的侵犯。
（四）行政法规在民事领域的适用
对于公私法之间的界别，在大陆法系国家已有充分的探讨。例如德国学者毛雷尔就认为，私法以个人意思自治为出发点，旨在调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突。而公法，特别是行政法，作用在于确定国家权力的基础和界限。
我国的民法学者更多的对行政法怀有某种程度的误读，例如有学者就倡导以民法典划定市民社会与政治国家的范围，控制公权力的滥用；还有学者将行政规范介入民事领域视为公法对私法“地盘”的侵蚀，乃至称为“财产权利不正当的公法化”。
三、行政法规的效力与适用的协调
本来一些只要法律法规相统一就不会发生的问题，现在由于法律法规相冲突而出现了。法律法规的不协调是依法治国的“大敌”。客观地讲，法律和部门法规、地方性法规冲突的怪现象时有发生，媒体对这类问题的报道也不少。同一项行政事务，在不同的地区因适用不同的规定而出现相异的结果。甚至于，还出现个别恶意违法者在不同地区开展“制度游击”的奇闻。一般情况下，此类现象多数表现为地方法规与国家法律的冲突。如果说地方性法规的内容超越法律的规定只是涉及部分地区公民权益的话，那么，国务院的部门法规与国家的法律相冲突，它则关系到全体公民的权益，更关系到国家的制度和法律的权威。
国家法律和行政法规、地方性法规在本质上应该是一致的。法律和行政法规发生矛盾的现象反映了法制建设的不足和缺陷，这是大家所不愿意看到的。一方面，它将增加公众运用法律的难度。公众不仅要掌握同一问题涉及的所有法律法规，而且还须防止落入法律法规冲突造成的“制度陷阱”；另一方面，它还可能给某些人带来“寻租”的机会，因为法律的不统一必然扩大执法人员的自由裁量权，给执法犯法带来一定空间。本来一些只要法律法规相统一就不会发生的问题，现在由于法律法规冲突而出现了。难怪有关专家说，法律法规的不协调是依法治国的“大敌”。
法律和部门法规相冲突，或者用部门行政法规、地方性法规随意解释法律，这类现象之所以出现，当然有立法技术和法规审查、备案制度不完善的原因，但同时也还有更深刻的原因。不可否认，长期以来我国立法权分层次行使的客观现状，导致一些行政法规、部门规章与法律不衔接甚至其中一些内容相互冲突。我们知道，国家法律多为原则性规定，在执行时往往需要制定相应的行政法规或者地方性法规进行细化。而个别部门法规和地方性法规的出台过程由于存在某种利益动机，便可能放大法律和行政法规、地方性法规冲突的程度和范围，甚至出现极个别行政法规架空国家法律的不正常情形。这些问题的存在，损害了法律和执行机关的威信，许多时候，也使一些人的合法权益难以得到充分保障。
以上现象客观上造成了法律运用成本的增加，对此，需要从立法、执法层面来加以解决。首先，各级立法机关要严格按照《立法法》规定的立法权力和程序进行立法。必须加大对部门法规和地方性法规的备案审查，防止出现新的法律法规冲突。其次，应组织人员对已颁布施行的法律、行政法规和地方性法规进行整理，废止和修改有冲突的内容。此外，各级人民法院在判案时应当严格遵循法律的效力位阶，对不正当执法行为予以司法纠正。
（作者单位：垦利县人民法院）
开封市人民政府关于印发开封市政务信息公开暂行办法的通知
河南省开封市人民政府
开封市人民政府关于印发开封市政务信息公开暂行办法的通知
汴政〔2005〕32号
各县、区人民政府，市政府各部门：
《开封市政务信息公开暂行办法》（以下简称《办法》）已经市政府常务会议研究同意，现印发给你们，请遵照执行。
各县区人民政府和各单位要结合各自实际，制定本《办法》的实施细则，并于2005年6月1日前报送市政务公开工作领导小组办公室（市政府目标办）。
二○○五年五月十三日
开封市政务信息公开暂行办法
第一条 为建立公正透明的行政管理体制，保障公民、法人和其他组织的知情权、参与权和监督权，依据法律、法规的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市各级人民政府及其工作部门和其他依法行使行政职能的组织（以下简称政府机关）公开政务信息，适用本办法。
本办法所称政务信息是指政府机关合法产生、采集和整合的与经济、社会管理、公共服务相关的并以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其他电子存储材料等载体反映的内容。
第三条 政务信息公开应当遵循合法、及时、准确和便民的原则。
第四条 各级人民政府办公室在同级人民政府的领导下组织实施本办法。各级政府机关应当指定本机关处理政务信息公开事务的机构，负责组织实施本机关政务信息公开工作。各级政府机关负责法制、监察工作的部门依据各自的职能监督实施本办法。
第五条 公民、法人和其他组织是政务信息公开的权利人，依法享有向政府机关提出政务信息公开申请、获取政务信息的权利。
政府机关是政务信息公开的义务人，依法履行公开政务信息的义务。
第六条 市和县、区人民政府应当主动向社会公开下列政务信息：
（一）规范性文件；
（二）年度经济和社会发展规划及其执行情况，重大工作部署、重大区域规划、重大改革措施、重要会议决定的落实情况；
（三）优化经济发展环境的政策措施；
（四）行政许可相关事项；
（五）本级政府及部门机构改革事项、行政编制、人事任免、公务员考试录用、退伍军人安置、评先表彰、人员分流、领导干部廉洁自律及任期经济责任审计情况等；
（六）本级财政年度预决算执行、大额资金的分配和使用、预算外资金的管理情况；
（七）本级政府或部门下拨的与人民群众有关的专项经费、物资分配使用情况；
（八）政府投资建设的基础设施、公益事业有关情况；
（九）大宗商品的政府采购及重点建设工程招投标等；
（十）征地补偿、行政处罚、社会保障、解困住房价格等与群众切身利益密切相关事项的政策制定和实施，以及一定时期内社会关注、群众关心或反映强烈的社会热点、难点问题，本级政府提出的解决办法等情况；
（十一）本级政府向社会承诺为群众办实事的进展情况；
（十二）法律、法规、规章规定应当向社会主动公开的其他政务信息。
第七条 政府各工作部门和其他依法行使行政职能的组织应当主动向社会公开下列政务信息：
（一）本机关内设机构和各自承担的职责，本机关正副职领导、内设机构负责人及需要公开的办事人员的职务、职责、姓名、照片；
（二）本机关职业（行业）行为规范或工作守则，廉政勤政制度；
（三）本机关负责的执法范围、执法依据、执法程序和执法权限；
（四）本机关执行处罚的依据、罚没收入金额及上缴财政情况；
（五）本机关办事机构和承办人员、办事依据、办事条件和要求、办事程序、办事时限、办事结果、服务承诺、办事纪律以及违诺违纪的投诉处理途径；
（六）本机关重点工作和重要决策事项；
（七）本机关领导班子年度工作任务目标及分解、工作进度及完成情况；
（八）社会各界、人民群众对本机关的批评意见、建议及其处理情况；
（九）本机关干部群众关心的其他重要事项；
（十）法律、法规和规章规定本机关应当公开的其他政务信息。
第八条 政府机关应当主动对内公开下列内容：
（一）本机关领导成员廉洁自律情况；
（二）本机关内部财务收支情况；
（三）本机关人事管理及干部选拔调整和奖惩等情况；
（四）本机关招待费、差旅费的开支使用情况；
（五）涉及本机关职工切身利益的其他事项。
第九条 政务信息都应主动向社会公开，或者依申请予以提供，但是，下列政务信息免予公开：
（一）涉及国家秘密的，或公开可能危害公众利益的；
（二）涉及个人隐私的；
（三）涉及商业秘密的；
（四）与行政执法有关，公开后可能妨碍调查、取证等执法活动或者危害个人生命安全的；
（五）法律、法规禁止公开的。
政府机关备忘录可不向公众公开。
本办法规定应当公开的政务信息，确有特殊情况暂不宜公开的，经上级人民政府或本级人民政府批准，可暂缓公开。
第十条 政务信息公开义务人依据本办法第六条、第七条公开政务信息的，应当采取以下一种或多种形式及时予以公开：
（一）政府公报或者报纸、杂志、广播、电视等公共媒体；
（二）互联网上的政府网站；
（三）政府新闻发布会；
（四）在政府机关主要办公地点设立的公共查阅室、资料索取点、政务信息公告栏、电子屏幕等场所或者设施；
（五）其他便于公众及时准确获得本机关政务信息的形式。
政务信息公开义务人依据本办法第八条公开政务信息的，应当采取便于本机关大多数人知晓的形式。
第十一条 政务信息公开的时间要与公开的内容相适应，经常性工作和相对固定事项定期公开；阶段性工作逐段公开；临时性工作随时公开。
经常性公开的政务信息应当以固定的载体在固定的时间公开。
政务信息公开事项的内容发生变化的，公开机关应当及时更新相关信息和资料，保证信息资料的有效性和准确性，避免误导公众。
第十二条 公民、法人和其他组织要求获得政务信息的，可以采用信函、电报、传真、电子邮件等书面形式向掌握该政务信息的政府机关提出申请。
申请应当包括下列主要内容：
（一）公民、法人和其他组织的姓名或者名称、身份证明、联系方式；
（二）所需政务信息的内容描述。
政务信息义务人应当在接到权利人书面申请之日起７个工作日内做出答复。所需政务信息属于公开范围且已经公开的，应当告知申请人可以获得该政务信息的方式和途径；属于应公开而未公开的，应告知申请人，并迅速公开；属于免予公开范围的，应当告知申请人不予公开，并书面说明理由。
公开义务人公开政务信息时不得收费，法律、法规另有规定的除外。
第十三条 政府机关建立政务信息公开档案，专橱专册保管，设专人管理。档案资料的主要内容包括：上级印发的有关文件，本机关制定的有关政务信息公开的各项制度、工作安排、会议记录、群众提出的意见及对所提意见的答复和处理结果以及政务信息公开工作的信息、报道、图片、总结、典型材料等。
第十四条 政府机关公开政务信息受人大、政协、新闻媒体和人民群众的监督。政府机关指定本机关的内设机构受理对违反政务信息公开各项规定的人和事的投诉，并及时处理。公民、法人和其他组织认为政府机关不依法履行政务信息公开义务的，也可以向监察机关或者上级政府机关举报。接受举报的机关应当予以调查处理。
第十五条 各级人民政府政务信息公开主管机构主要通过下列方式对政务信息公开工作进行督促、检查：
（一）对各义务人的政务信息公开情况进行定期或不定期检查；
（二）在各义务人内部开展评议活动，听取其工作人员对政务信息公开工作的意见；
（三）采取明察暗访的形式，及时了解各义务人落实政务信息公开工作的情况；
（四）向权利人以发放征求意见信、问卷调查等形式，广泛听取社会各界的意见和建议；
（五）以政务信息公开简报的形式，及时通报情况；
（六）设立政务信息公开投诉、举报电话和意见箱，及时向投诉、举报人告知处理情况。
第十六条 政府机关及其工作人员违反本办法规定，有下列情形之一的，由政务信息公开主管机关责令改正；情节严重的，由监察部门或者主管行政机关对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：
（一）违反保密法律、法规规定的；
（二）不履行主动公开义务、不及时更新主动公开内容的；
（三）对符合法定条件的申请人，隐瞒或者不提供应当公开的政务信息的；
（四）公开虚假政务信息的；
（五）违反规定收费的；
（六）其他违反本规定的行为，情节严重的。
第十七条 各政府机关可以依据本办法，制定适用于本机关的实施细则。
第十八条 本办法由市政府办公室负责解释，自发布之日起施行。
