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刑事司法改革新探/谭世贵

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 14:20:26  浏览:8248   来源:法律资料网
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刑事司法改革新探


2001年2月15日 13:47 谭世贵

刑事司法改革是我国司法改革的重要组成部分,在1996年3月八届全国人大四次会议对刑事诉讼法进行修正以后,刑事司法改革如何继续推进,这是值得我们认真思考的一个问题。为此,笔者对以下三个问题作初步探讨,以期抛砖引玉,将刑事司法改革的研究和实践进一步推向深入。
一、侦查权应由行政机关统一行使

各国对刑事案件的侦查,通常都由警察机关进行,如英国、美国等。虽然有的国家,如法国、德国、日本等,其检察机关也拥有刑事侦查权,但大多数案件仍是由警察机关进行侦查的,而且资本主义各国的检察机关隶属于行政系统,一般受司法行政机关的领导和指挥。因此无论是检察机关行使侦查权的国家还是不行使侦查权的国家,其侦查权都由行政机关行使,从而具有行政活动的性质,属于行政权的内容。

我国刑事案件的侦查既具有行政活动性质,又具有法律监督性质。根据刑事诉讼法的规定,公安机关负责危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等大多数犯罪案件的侦查工作;国家安全机关负责危害国家安全犯罪案件的侦查工作;人民检察院负责国家工作人员贪污贿赂罪、侵犯公民民主权利罪和渎职罪等职务犯罪案件的侦查工作。其中,公安机关和国家安全机关是各级人民政府的职能部门,隶属于行政系统,因而其侦查工作属于行政管理性质;人民检察院是国家法律监督机关,因而其侦查工作属于法律监督性质。这种侦查体制,无论从理论还是实践上看,都有其严重的弊端和缺陷。首先,对刑事案件的侦查,包括收集证据查明犯罪事实和查明犯罪分子等,是控制犯罪的重要工作,而控制犯罪、维护秩序是行政管理的重要任务,因此从控制犯罪的角度来看,对犯罪案件的侦查应由行政机关统一负责,而不宜将其一分为二,一部分由行政机关的有关职能部门负责,另一部分由法律监督机关负责。否则,就会使侦查权的行使出现混乱,不利于对刑事案件的有效侦查和对犯罪的有力控制。例如,人民检察院决定逮捕、拘留的犯罪嫌疑人需由公安机关执行以及人民检察院决定通缉应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人需由公安机关发布通缉令和布置查缉工作,就不利于提高侦查工作的效率,不利于与犯罪行为作斗争。其次,我国刑事诉讼实行分工负责、互相配合、互相制约的原则和人民检察院对刑事诉讼实行法律监督的原则。根据刑事诉讼法的规定,对于公安机关、国家安全机关的侦查活动是否合法,人民检察院有权进行监督,如果发现侦查活动有违法情形的,人民检察院应当通知公安机关或国家安全机关予以纠正;对于侦查人员有刑讯逼供、徇私舞弊等行为,情节严重构成犯罪的,人民检察院应当立案侦查,追究其刑事责任。但是,人民检察院对贪污贿赂和渎职犯罪案件的自行侦查工作却缺乏监督,不受制约。虽然人民检察院内部规定,自侦案件由其反贪污贿赂机构和法纪检察机构负责侦查工作,由其审查逮捕部门和审查起诉部门分别负责审查逮捕和审查起诉,实现了一定程度的制约和监督,但由于人民检察院是一个整体,自侦案件的立案侦查、决定逮捕和提起公诉或不起诉最终均由检察长决定,重大案件由检察委员会讨论决定,因而其内部的制约和监督往往流于形式,难于发挥实际效果。这就产生了“检察机关监督公安机关、国家安全机关的侦查活动,但它自己的侦查活动却不受监督”的奇怪现象。无数事实证明“不受监督的权力必然产生腐败,绝对的权力生产绝对的腐败”。由此可见,人民检察院作为国家法律监督机关行使部分刑事案件的侦查权,实际上缺乏合法性,也不符合我国刑事诉讼的基本原则。再次,在我国的国家机构中,专门从事监督工作的机构除了人民检察院以外,还有政府系统的监察机关和审计机关。其中,监察机关是人民政府行使监察职能的机关,隶属于各级人民政府,依法对行政机关、国家公务员和行政机关任命的其他人员实施监察;审计机关是人民政府行使审计职能的机关,隶属于各级人民政府,依法对行政机关的财政收支以及国家的财政金融机构和企事业组织的财务收支进行审计监督。这三个机构监督的范围基本上都是国家工作人员违法乱纪、失职渎职的行为,但却是“马路警察,各管一段”。例如,按照刑事诉讼法的规定,国家工作人员贪污受贿5000元以上构成犯罪的案件,由人民检察院立案侦查并决定是否提起公诉;而按照国务院发布的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》,国家行政机关工作人员贪污受贿5000元以下的属于行政违纪案件,由监察机关调查处理。这显然不利于贪污腐败案件的正确认定和统一处理,而且无法形成合力,对贪污腐败予以重拳出击,相反给贪污腐败分子留下了回旋的余地和可以“各个击破”的条件,从而使查处工作增加了难度,增大了阻力。最后,对行政机关工作人员贪污腐败的案件先由监察机关进行调查,监察机关经过深入调查认定被调查人的行为构成贪污腐败犯罪的,再移送检察机关追究刑事责任。检察机关经审查决定立案后,还必须按照刑事诉讼法的规定进行一系列的侦查活动。这种对同一个案件进行两次调查的做法,是机构重叠、重复劳动的典型例子,无疑会造成国家人财物的极大浪费,不符合节约资源和精简机构的原则。

为有效地解决上述问题,克服上述弊端,我国应对现行的侦查体制进行改革,将侦查权由行政机关(具体为公安机关、国家安全机关)和检察机关共同行使的体制改为由行政机关统一行使的体制。具体设想为:将隶属于检察机关的反贪污贿赂机构及法纪检察机构和行政监察机关合并,组建国家廉政机关(可定名为廉政署,使其与审计署一起成为社会公众易于认同的两大监督机关),专门负责所有贪污腐败和渎职等违法犯罪案件的查处工作。这项改革的好处十分明显:一是行政机关(具体为公安机关、国家安全机关、廉政机关)统一行使侦查权,可以实现对所有犯罪的有效控制,提高犯罪案件的侦查能力和侦查效率。二是人民检察院既对公安机关、国家安全机关的侦查活动是否合法进行监督,也对廉政机关的侦查活动是否合法进行监督,还对人民法院的审判活动是否活动进行监督,从而贯彻以权力制约权力的反腐败原则;同时建立“一府两院”(人民政府、人民检察院和人民法院)在刑事诉讼中分工负责的诉讼机制,由行政机关行使侦查权、人民检察院行使起诉权、人民法院行使审判权,进而更好地贯彻互相配合、互相制约的诉讼原则。三是只设置一个高度权威的廉政机关并将其隶属于政府首脑,这是一些国家和地区反腐败斗争卓有成效的重要措施和基本经验。例如,新加坡设置贪污调查局且隶属于总理领导,我国香港特别行政区设置廉政公署且只对行政长官负责,都对保持公职人员的廉洁和有效查处腐败案件发挥了极其重要的作用。因此我国组建廉政机关,并由它统一负责国家工作人员贪污腐败案件和渎职案件的查处工作,必将彻底改变目前反腐败工作机构重叠、政出多门、各行其是的状况,从而对贪污腐败分子产生巨大的威慑效应,使反腐败工作形成合力,进而有力地预防和查处贪污腐败行为,实现廉政目标。鉴于廉政机关侦查贪污贿赂犯罪的主体是国家工作人员,他们都有一定的身份和权力,有的甚至是实权人物,往往利用职权干扰和影响侦查工作,因此廉政机关应构建垂直管理体制并受国务院总理直接领导,以提高廉政机关的地位和权威,保证侦查工作的顺利进行和反腐败斗争的成效。
二、起诉公开及其程序设计

现代各国从司法公正出发,均将审判公开确立为审判的一项基本原则。我国宪法和刑事诉讼法也对审判公开原则作了明确规定,但起诉公开能否成为起诉的一项基本原则,这在法学界尚无人提及,在法律上也未见规定。笔者认为,公诉案件的起诉应当实行公开原则。其理由是:第一,人民检察院行使国家权力应当公开进行,以接受社会监督。人民检察院既是国家法律监督机关,也是公诉机关,代表国家行使公诉权。我国刑事诉讼法规定,凡需要提起公诉的案件,一律由人民检察院审查决定。经过审查,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉;对于犯罪嫌疑人有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一,或者犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚,或者证据不足,不符合起诉条件的,人民检察院应当或者可以作出不起诉决定。毫无疑问,人民检察院对公诉案件进行审查并决定是否起诉的权力,直接关系到对犯罪行为的有效追诉以及被害人和犯罪嫌疑人的合法权益,因此和其他国家权力的行使一样也应当贯彻公开原则,接受有关国家机关、社会团体和公民个人的监督,以保障公诉权的正当行使,维护当事人的合法权益。第二,人民检察院行使不起诉权力应当公开进行,以充分听取有关机关和当事人的意见。人民检察院提起公诉的案件,由人民法院进行审判,因此公诉权受到审判权的制约,可以最大限度地防止公诉权的滥用;人民检察院决定不起诉的案件,虽然侦查机关可以要求复议和提请复核,被害人可以提出申诉或向法院起诉,被不起诉人也可以提出申诉,但不起诉决定作出后已经发生法律效力,因此侦查机关、被害人和被不起诉人对侦查机关的制约是有限的,特别是在由作出不起诉决定的人民检察院进行复议、复查和上一级人民检察院进行复核的情况下,人民检察院对自己或下一级检察院已作出的不起诉决定往往难以进行有效的复查纠正,从而使犯罪得不到应有追究,被害人和被不起诉人的合法权益得不到充分保护。而实行起诉公开原则,使检察机关在起诉阶段切实听取侦查机关、被害人和被不起诉人的意见,将有助于防止上述情况的发生。第三,人民检察院行使控诉权力应当公开进行,以保障被告人及其辩护人充分行使辩护权。根据修正后的刑事诉讼法的规定,犯罪嫌疑人或被告人在起诉和审判阶段均可以委托辩护人为自己辩护。辩护律师或其他辩护人要为被告人进行充分而有效的辩护,其前提是辩护律师或其他辩护人必须能够全面了解控诉方指控犯罪嫌疑人或被告人犯罪的事实和证据,进而提出有根据的辩护意见。按照刑事诉讼法的规定,在审查起诉阶段,辩护律师和其他辩护人可以到人民检察院查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料,但由于人民检察院提起公诉时只向人民法院提供证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片,因而辩护律师和其他辩护人到人民法院能够查阅、摘抄和复制的有关犯罪事实材料是很少的,大多数犯罪证据材料掌握在检察官的手中,辩护律师和其他辩护人无法查阅、摘抄和复制。在不详细了解案情和不全面掌握证据材料的情况下,辩护律师和其他辩护人显然不可能为犯罪嫌疑人或被告人提出充分而有效的辩护意见,从而宪法和法律赋予犯罪嫌疑人或被告人的辩护权便不可能得到真正的实现。这说明,犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人的有效辩护以起诉公开为前提和保障,只有将起诉和起诉证据材料公开,辩护才能做到有根有据,说服力强,否则无异于纸上谈兵,痴人说梦。同时,由于移送审查起诉的公诉案件已经侦查终结,侦查机关已将所有证据收集在案,并抓获了犯罪嫌疑人,查明了犯罪事实,因而案件情况和证据材料的保密状态已经解除,这为起诉公开创造了条件,提供了可能。因此,对公诉案件的起诉实行公开原则不仅十分必要,而且也是完全可能的。

刑事诉讼法对审判公开规定了一系列条件和程序,从而使审判公开成为社会监督审判的主要途径和审判走向公正的重要保障。同样,在将起诉公开确定为一项诉讼原则之后,亦应对公开的条件和程序作出明确规定。具体应当包括:(1)公开的范围。凡是通过侦查收集的证据材料和有关侦查文件如批准逮捕决定书、拘留决定书、通缉决定书、逮捕证、拘留证、搜查证、扣押物品文件清单、讯问笔录、询问笔录、勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定结论等,都应当公开,辩护律师可以查阅、摘抄和复制;其他辩护人经许可也可以查阅、摘抄和复制。但立案报告、侦查终结报告、起诉审查报告以及侦查起诉机关有关案件处理的讨论记录除外。(2)公开的阶段。起诉公开应适用于起诉阶段和审判阶段。即犯罪嫌疑人在起诉阶段委托辩护人的,辩护律师或其他辩护人可以到人民检察院查阅、摘抄、复制所有证据材料和侦查文件;被告人在审判阶段委托辩护人的,辩护律师或其他辩护人在开庭前应当有权到人民检察院查阅、摘抄、复制上述材料。这是因为,为防止法官在开庭审判前产生预断和法庭审判走过场,修正后的刑事诉讼法规定人民检察院在提起公诉时只提供证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片,但辩护律师和其他辩护人在人民法院开庭审判前如果只查阅、摘抄、复制这些材料,则显然无法进行充分的辩护准备进而达到有效辩护的目的。因此,为保证辩护律师和其他辩护人充分而有效地行使辩护权,应当允许他们在法院开庭前到人民检察院查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。(3)公开的程序。除允许辩护律师和其他辩护人查阅、摘抄、复制有关案件材料外,还应当在审查起诉阶段建立听证程序。即人民检察院作出不起诉决定之前,应当告知侦查机关、被害人或犯罪嫌疑人有要求举行听证的权利;侦查机关、被害人或犯罪嫌疑人(以下简称权利人)要求听证的,人民检察院应当组织听证。但权利人不承担人民检察院组织听证的费用。听证应依照以下程序组织:权利人要求听证的,应当在人民检察院告知后三日内提出;人民检察院应当在听证的七日前,通知权利人举行听证的时间和地点;除涉及国家秘密和个人隐私外,听证公开举行;听证由人民检察院指定的非本案审查人员主持,权利人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;权利人可以亲自参加听证,也可以委托辩护人或代理人参加;举行听证时由审查人员提出犯罪嫌疑人是否犯罪的事实、证据和不起诉建议;权利人或其委托的辩护人或代理人进行质证和提出不同意见;听证应当制作笔录,并交权利人审核无误后签字、盖章;听证结束后,人民检察院检察长应当对调查结果进行审查,然后作出是否批准不起诉的决定,重大案件还应当提交检察委员会讨论决定。毫无疑问,建立听证程序,可以使人民检察院在作出不起诉决定之前,充分听取侦查机关、被害人和犯罪嫌疑人及其委托的人的意见,进而作出客观公正的决定,避免侦查机关不必要的申请复议和提请复核以及被害人、被不起诉人不必要的申诉或起诉,同时接受社会监督,防止不起诉权力的滥用。
三、被告人供述与量刑折扣

被告人是刑事诉讼中的中心人物,其承认自己有罪的供述是重要的证据来源之一。在欧洲封建时期,由于实行法定证据制度,被告人的口供被认为是所有证据中最有价值和最完全的证据,是“证据之王”,对案件的判决起着决定性的作用,因此在诉讼中侦查人员和审判人员便千方百计地采取一切手段去获取这种证据,从而刑讯逼供成为封建时期欧洲各国刑事诉讼中普遍采用的方法。在我国长达数千年的封建专制诉讼中,被告人口供也一直被认为是最好的证据,没有被告人口供,一般不能定罪,所谓“断狱必取输服供词”,“罪从供定,犯供最关紧要”;“无供不录案”。唐律中就曾规定,拷讯被告人,“拷满不承,取保放之”。与此相联系,刑讯拷问在我国封建社会中一直是合法的取供手段,历代封建法律对刑讯的条件、刑讯的方法、使用的刑具、用刑的程度等都有明确的规定,逐步形成了一套详尽完备的刑讯制度,同时法外用刑亦司空见惯,手段也倍加残酷。由此,即使是无辜的人在严刑拷问之下,也只有屈打成招,所谓“棰楚之下何求而不得”,从而造成了无数的冤假错案。新中国成立后,由于封建专制思想的影响以及刑讯是获取口供的最简单的方法,因此一部分素质不高的公安司法人员仍然大量使用刑讯方法逼取口供,从而使刑讯逼供现象广泛存在。为杜绝这一野蛮残酷的审讯方法,保障被告人的人身权利和其他合法权益,我国法律、法规作了一系列禁止性和惩罚性的规定。例如,1979年颁布的刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第46条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”。同时颁布的刑法第136条规定:“严禁刑讯逼供。国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的,处三年以下有期徒刑或者拘役。以肉刑致人伤残的以伤害罪从重论处。”1997年修订的刑法第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”最高人民检察院于1997年1月颁布、1998年12月修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条和最高人民法院于1998年9月颁行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条均进一步规定,严禁以非法的方法收集证据,凡经查证属实采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述,不能作为指控犯罪或定案的根据。应当肯定,我国刑法、刑事诉讼法对刑讯逼供的一系列禁止性和惩罚性规定以及司法解释对刑讯逼供等非法方法获取的被告人供述作出排除性规定,对于防止刑讯逼供的发生起到了十分重要的作用甚至有着”釜底抽薪“的效果。但同时也应当看到,上述规定只是遏制刑讯逼供现象发生的一些消极办法,而且成本过高,因此随着社会的文明与进步,应当寻找一种既能避免刑讯逼供现象的发生,同时又能降低诉讼成本和提高诉讼效率的积极方法。笔者经反复思考,认为对如实交待罪行的被告人实行量刑折扣就是这样一种办法。具体做法是:对于如实交待罪行的被告人,人民法院结合其他证据认定其行为构成犯罪的,在量刑时应当给予折扣。例如,按照犯罪分子所犯罪行本应判处死刑立即执行、死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑或拘役,但由于该犯罪分子在侦查、起诉、审判过程中均如实交待了自己所犯的罪行,因此人民法院在量刑时应分别折扣为死刑缓期两年执行、无期徒刑、二十年有期徒刑或者按70-80%的比例将所判处的有期徒刑或拘役予以折扣,并按折扣后的刑期执行刑罚;如果犯罪分子有自首、立功等其他可以或者应当从轻、减轻或免除刑罚情节的,应在进行量刑折扣后再予以从轻、减轻或免除刑罚。由于量刑折扣的根据是被告人如实交待罪行,因此诉讼程序上,在侦查阶段犯罪嫌疑人应当在第一次讯问中即如实交待自己的罪行,且犯罪嫌疑人供述后侦查人员仍应调查收集其他证据,以证明犯罪嫌疑人的犯罪行为;在起诉阶段犯罪嫌疑人应继续向检察人员如实交待自己的罪行,如果犯罪嫌疑人此时翻供的,则不适用量刑折扣规定;在审判阶段,法庭调查开始被告人即全部承认指控的犯罪事实的,则法庭调查仍应进行,以查明犯罪事实,但法庭辩论可以不再进行。如果被告人承认所指控的犯罪事实,但不同意所指控的罪名的,则可以进行辩论,而且不影响量刑折扣的适用。

“折扣”是一个经济学概念,将其应用于刑事诉讼领域,对于降低诉讼成本和提高诉讼效率,促进诉讼变革必将产生广泛而深远的意义,而且对于解决一些长期存在的问题也必将发挥积极的作用。首先,有利于“坦白从宽”政策的法定化,并使其得到真正的贯彻执行。我国长期以来实行“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,但由于刑法没有将“坦白交待”规定为从轻或减轻处罚的情节,以致人民法院在具体量刑时由于无法可依和被告人交待越多罪行越重的实际情况,因而发生了“坦白从宽,牢底坐穿”、“抗拒从严,回家过年”的不正常现象。而实行量刑折扣制度,对于如实交待罪行的犯罪分子就应当依法减轻其刑罚,这无疑有利于促使犯罪分子走“坦白交待、悔过自新”的道路,使“坦白从宽”的政策得到切实的贯彻执行。其次,有利于从根本上消除刑讯逼供这一野蛮行径。实行量刑折扣制度,犯罪嫌疑人在被逮捕、拘留、拘传或传唤到案后就会面临这样的选择:如果自己犯了罪并如实交待罪行,那么在法院量刑时就可以得到折扣待遇;但如果拒不认罪而侦查机关最终收集到充分证据证明其有罪的,便得不到折扣待遇。权衡利弊,绝大多数确实犯了罪的人必然会作出交待罪行以得到量刑折扣的选择。这样一来,侦查人员也就无需再依赖刑讯手段获取口供了,这必将从根本上解决刑讯逼供这一老大难问题。再次,有利于降低诉讼成本,提高诉讼效率。由于实行量刑折扣,可以使大多数确实犯了罪的犯罪嫌疑人如实交待罪行,因而长期以来所存在的对犯罪嫌疑人进行耐心教育、反复审讯的问题就可以迎刃而解,而犯罪嫌疑人一开始就如实交待罪行,无疑有利于侦查人员及时获取赃款赃物和收集其他证据,从而有力地证实犯罪,这必将减少侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问的时间和次数以及收集证据的人财物耗费,降低侦查成本,提高破案率。同样,被告人在法庭上如实承认所指控的罪行,亦有利于缩短法庭审判的时间,节省法庭审判的开支,提高法庭审判的效率。第四,有利于减轻司法人员的心理负担,使司法人员少犯错误或不犯错误。虽然我国刑事诉讼法规定:“没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,但司法实践中,犯罪嫌疑人、被告人拒不交待罪行而定案处理的情况将使司法人员在心理上感到很不踏实,有的甚至生产沉重的思想负担和心理压力,以致少数司法人员特别是侦查人员在这种心理压力下自觉不自觉地犯下刑讯逼供的错误乃至构成违法犯罪行为,受到法律制裁。而实行量刑折扣制度,由于犯罪分子如实交待罪行,就可以避免上述情况的发生,使司法人员少犯错误或不犯错误。第五,可以控制死刑的适用,为逐步减少乃至最终废除死刑创造条件。死刑是一种最严厉的刑罚,目前多数国家废除了死刑或者将死刑限制适用于少数几种暴力犯罪。我国刑法规定可以判处死刑的罪名达六十多种,从而使我国成为世界上适用死刑最多的国家之一,这与限制或者废除死刑的国际刑法发展趋势不相一致。而实行量刑折扣制度,由于大部分罪行极其严重罪该判处死刑的犯罪分子如实交待罪行而获得判处死刑缓期两年执行的量刑折扣,或者由于大部分罪该判处死刑缓期二年执行的犯罪分子如实交待罪行而获得判处无期徒刑的量刑折扣,因此实际适用死刑的数量将大为减少,从而符合刑法发展的世界性趋势,有利于我国法制的文明和进步。第六,可以减轻国家关押罪犯的负担,并且有利于对罪犯的改造。实行量刑折扣制度,犯罪分子由于如实交待罪行而受到减轻处罚,所判刑罚比法定刑罚有较大幅度的减少,这无疑可以减轻国家关押罪犯的负担并减少对罪犯进行劳动改造的开支。同时切实兑现“坦白从宽”的政策,亦将减少罪犯的对抗情绪,有利于犯罪分子认识到自己行为的危害性,进而改过自新,重新做人,实现刑罚的目的。

应当指出,量刑折扣与美国的辩诉交易有着根本的区别。所谓辩诉交易,又称辩诉谈判或辩诉协议,是指检察官为使被告人认罪,以减少控诉罪行、减轻控诉罪名或刑罚为条件,与被告人(一般通过律师)在法庭外进行谈判并达成有关协议,然后提交法庭审判的行为。如果法院接受此项协议,就依据双方商定的罪名和刑罚判决,该起刑事案件遂可不经过正当程序而告终结。近年来美国百分之九十以上的刑事案件是通过辩诉交易处理结案的。因此可见,辩诉交易主要是因为美国的刑事案件数量众多按普通程序无法及时有效解决而出现的,但由于在辩诉交易中,检察官和辩护律师双方就定罪量刑问题可以讨价还价,因而破坏了法律权威,违背了法治原则。而量刑折扣给予如实交待罪行的犯罪分子减轻刑罚处理是依据法律规定作出的,不涉及到定罪问题,而且要求被告人从侦查到审判阶段,必须从始至终如实交待自己所犯的罪行。换言之,法官给予被告人量刑折扣待遇必须根据被告人如实交待罪行这一事实,而不能与被告人及其辩护人进行讨价还价。因此,量刑折扣并不违背法治原则,恰恰相反,它有利于消除刑讯逼供等违法现象,可以提高诉讼效率,减少司法资源的浪费,因而从本质上讲它是法治社会的一种内在要求,应当在法治社会中占有一席之地。


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美国不动产施工留置权综述
——兼论中国物权法设立施工留置权

黎广军
(深圳市造价工程师协会会员, 广东 深圳 518031)

摘要: 任何人享受他人劳动而不付款都是不当得利和不公平。不动产留置权向建筑工人和供料人提供了一种有效的法律救济。但不动产留置索赔人应登记其留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样,以利物尽其用。文章综述了美国不动产施工留置权的特点、程序、操作和规则,并阐述了美国的业主付款防卫制度和信托基金。为了解决工程拖欠款问题,我国物权法应设立不动产施工留置权。
关键词:物权法; 不动产留置权; 工程拖欠款; 优先权; 付款防卫; 信托基金
中图分类号: D971.2; D923.2 文献标识码: A

Summary of U.S. Mechanic's Lien on Real Estate
——And on Legislating Construction Lien in Chinese Reality of Law
LI Guang-jun
(A associator of Shenzhen Cost Engineer Association, Shenzhen 518031, China)
Abstract: It is unjust enrichment and inequitable for everyone to enjoy another's work without paying for it. A lien on real estate provides a effective legal remedy for builders and materialmen. A lien claimant against real estate should register his lien but not possess the real estate, as such a mortgage on real estate to make the best use of everything. This article summarized the characteristics, the processes, the operations and the rules of the U.S. mechanic’s lien on real estate, And expounded the owner’s defense systems of payment and the trust funds in the U.S. In order to solve the construction debt question, our country reality of law should legislate the construction lien on real estate.
Keywords: reality of law; lien on real estate; construction debt; priority; defense of payment; trust funds

2005年7月10日,全国人大常委会公布了《中华人民共和国物权法(草案)》(下称物权法草案),向社会公开征求意见。据《建筑时报》2005年7月18日报道,物权法草案应否设立不动产施工留置权的问题引发了建筑业与法学理论界之间的争论。[1]
法学通说,动产的物权公示原则是占有而不动产的物权公示原则是登记。因此,不动产留置应是登记留置权而不是占有不动产,如同不动产抵押那样,以利物尽其用。物权法草案第9条也明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。”[2]
如此看来,问题根本就不在于法学理论上能否设立不动产施工留置权,而是在于我国是否需要设立不动产施工留置权。长期以来,我国设立施工留置权的有关争论陷入了“不动产留置就是占有不动产”的误区,以至谁也无法说服谁。而美国200多年前就已经颁布了不动产施工留置权法律,早就解决了工程拖欠款问题。
本文研究并阐述了美国不动产施工留置权及其法律的特点、程序、实践操作和有关规则,以及业主的付款防卫制度。他山之石,可以攻玉。美国200多年来的工程实践显示,设立不动产施工留置权是解决工程拖欠款和建筑工人欠薪问题的一条有效途径。

1 现代工程担保制度的历史

现代第一个业主履约担保法律是1791年美国马里兰州颁布的Mechanic’s Lien,该法律强制将不动产物权作为业主支付担保。13年后,1804年法国颁布了拿破仑法典,该法典第2103条第四款规定,建筑人、承揽人、泥水工、其他建筑、重建或修缮建筑物、沟渠或其他工程的工人,对不动产有优先权。[3]
现代第一个承包商履约担保法律是1894年美国颁布的赫德法案。1935年美国以米勒法案取代了赫德法案,增加了承包商付款保证担保。2002年美国在公共法律107-217中以一个新法案取代了米勒法案。①
国际惯例的FIDIC合同规定了承包商履约保证而未规定业主支付担保。但实际上各国均以不动产物权作为业主支付担保且各国法律不同。例如,美国、加拿大称为留置权,法国称为优先权 (汉语译为“优先权”但英语译文为privilege“特权”),而日本称为先取特权,德国和我国台湾地区称为抵押权,如此等等。这些权利都是以登记而不是占有为要件,例如拿破仑法典第2106条规定:“不动产的优先权非经法定方式登记于抵押登记机构的登记簿册者,在债权人间,不发生效力”[3]
有一种观点认为业主支付担保不是国际惯例,这是误解。如上所述,现代工程担保制度已有200多年历史,其中业主支付担保先于承包商履约担保100多年。但国际惯例确实没有“业主支付保证”的担保形式。

2 美国法律及其留置权

美国是联邦制国家。各州各有其宪法和法律体系,但必须符合联邦宪法。联邦的权力主要在外交、国防安全、联邦预算、货币、国际贸易和州际商业等方面。刑事和民事方面的立法权基本上属于各州,并且州与州之间的差异很大。尽管官方和非官方机构提出过许多供各州立法参考的统一法案,但各州采纳程度不一。
美国各州法律设立了五花八门、数不胜数的留置权。历史上Mechanic’s Lien广泛用于保护体力劳动者,例如加利福尼亚州宪法(California Constitution)第十四条第3节(Mechanics Liens)规定:“技工、供料人、工匠,以及其他任何类型的劳动者,对提供了劳动或材料的财产,就所供劳动或材料的价值有留置权;立法机构应通过法律,迅速和有效地强制执行这些留置权。”
Mechanic’s Lien是同类法律的总称,各州名称不一,常见还有Mechanic's and Materialman's Lien (技工和供料人留置权)、Construction Lien (施工留置权)、Liens for Labor and Materials (劳动和材料的留置权),Liens of Mechanics, Laborers and Materialmen (技工、劳动者和供料人的留置权)。有些州Mechanic’s Lien还适用于修造船舶、机器以及制砖、伐木等。汽车维修保养业的车辆留置权亦称Mechanic’s Lien。1987年美国统一州法律国家委员会公布了《统一施工留置权法案》(Uniform Construction Lien Act),但至今未被各州采纳。
此外,美国有《统一联邦留置权登记法案》,该法案继承并取代了1966年的《统一联邦税金留置权登记法案》(Uniform Federal Tax Lien Registration Act);业主欠税时政府将依法登记留置权,以保护税金的优先权并使他人准确评估业主的债务风险。许多国家的税金并无绝对优先权,例如拿破仑法典第2098条规定:“国库的优先权及其行使的顺位应依其有关法律的规定。但国库不得因取得优先权以损害第三人早先取得的权利。”[3]
本文将美国建筑业的Mechanic’s Lien称为“施工留置权”,以区别其它行业的Mechanic’s Lien。

3 留置权的成立方式

留置权与其它担保物权的最大不同在于具有二次效力。第一次效力是成立留置权 (扣留财产的客体或财产的权利),第二次效力是实现留置权 (折价或拍卖)。美国成立留置权的主要方式有以下3种:
(1) 占有制。例如,保管人和运输人的留置权。
(2) 登记制。例如,汽车维修人可选择占有汽车,也可以放弃占有;如果车主不按约定支付维修费,维修人可在车辆登记机构登记留置权;车主仍不付款时,维修人可委托专业公司捕捉该汽车并拍卖之。
(3) 声明制。例如怀俄明州宪法§29.7.101(a)(ii)款规定了一种动物喂养人留置权,被欠款的喂养人可向州国务卿办公室提交留置权声明 (Lien Statement)。
英美法系的Lien分类为Possessory Lien (占有留置权) 、Equitable Lien (衡平法留置权)等。我国目前只有占有留置权,不占有财产的Lien往往译为“优先权”,例如《船舶优先权和抵押权国际公约》(International Convention on Maritime Liens and Mortgages)。

4 美国施工留置权的特点

在美国,施工留置权法律是强制执行的,与之冲突的合同条款无效。这是一种严格性遵从的法律,有许多必须依时遵从的程序要件。涉及施工留置权的文件均有法定格式和标准用语,并必须以有回执的保证邮件或挂号邮件递送,否则无效。这种法律还要和其它相关法律一并执行。债权人稍不小心就会丢失留置权。各州最高法院都严格地解释这种法律而不按普通法创造法令,遇到问题往往就会修订法律。例如犹他州法典(Utah Code) 第38篇 (Liens) 第1章 (Mechanic’s Liens) 已于2005年1月5日公告修订,该章近10年来修订了6次。如此频繁地修订一部已有100多年历史的法律,这反映了法律必须适应社会经济发展的立法理念。
4.1 施工留置权适用范围
施工留置权的适用范围一般是:建筑物、构筑物、附属设施和设备、土地平整、挖填土、管网、绿化、植树、道路、高速公路、铁路、隧道、桥梁、码头、油田、气田、矿井,等等。通常定义出土地、建筑两大类。

广西壮族自治区文化市场管理条例(已废止)

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区文化市场管理条例
广西壮族自治区人大常委会


(1997年1月18日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为加强文化市场管理,维护文化市场秩序,繁荣社会主义文化艺术事业,弘扬民族优秀文化,丰富人民群众的生活,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据国家有关法律、法规的规定,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称文化市场具体包括:
(一)演出经营活动;
(二)电影、电视经营活动;
(三)音像制品经营活动;
(四)文化娱乐经营活动;
(五)图书报刊经营活动;
(六)美术品经营活动;
(七)文物经营活动;
(八)其他文化经营活动。
第三条 文化市场的经营和管理必须坚持宪法规定的基本原则,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向,把社会效益放在首位。
第四条 各级人民政府应当鼓励、支持和保护文化经营者依法从事的文化经营活动及合法权益,促进文化事业的发展。
禁止有下列内容的文化经营活动:
(一)危害国家统一、主权和领土完整的;
(二)煽动民族分裂,破坏民族团结的;
(三)泄露国家秘密的;
(四)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的;
(五)诽谤、污辱他人的;
(六)国家规定禁止的其他内容。
第五条 对文化经营活动实行许可证制度。对文化市场管理实行稽查制度。
第六条 凡在本自治区行政区域内从事文化经营活动的单位和个人,必须遵守本条例。

第二章 管理机构及其职责分工
第七条 文化市场管理实行由各级人民政府统一领导,有关部门分工分级管理的原则。
上级文化市场主管部门根据需要,可以将其管理的部分文化市场工作,委托给下级文化市场主管部门管理。
下级文化市场主管部门应当接受上级文化市场主管部门的指导和监督。
第八条 各级人民政府的文化、新闻出版、广播电视行政管理部门是同级文化市场的主管部门,按照下列职责分工,负责文化市场的管理工作:
(一)各级文化行政管理部门负责管理演出、电影、音像制品、文化娱乐、美术品、文物经营活动以及其他属于文化行政管理部门管理的文化经营活动;
(二)各级新闻出版行政管理部门负责管理图书报刊经营活动。未设新闻出版管理机构的地区、市、县,由当地文化行政管理部门按照上级新闻出版行政管理部门的要求做好相应的管理工作;
(三)自治区广播电视行政管理部门负责管理本自治区电影生产单位摄制的电影片的发行;各级广播电视行政管理部门负责管理电视经营活动。
各级工商、公安、物价、税务等部门按照各自的职责,做好文化市场的有关管理工作
第九条 各级文化市场主管部门的主要职责是:
(一)贯彻国家和自治区的有关法律、法规和政策;
(二)制定文化市场发展规划和管理制度;
(三)核发经营许可证;
(四)监督、检查、指导文化经营活动;
(五)依法查处文化经营活动中的违法行为;
(六)管理其他应当由文化市场主管部门管理的事项。
第十条 各级文化市场主管部门和文化市场管理有关部门及其工作人员必须忠于职守,秉公执法,依法保护经营者和消费者的合法权益,依法查处经营者的违法行为。
各级文化市场主管部门和文化市场管理有关部门及其工作人员不得从事或者参与文化经营活动。

第三章 演出经营活动管理
第十一条 演出经营活动系指通过售票或者拉广告、赞助、募捐等方式获得收入的演出活动,包括文艺表演、时装表演、民间艺术表演、各种演艺奖赛等。但广播电台、电视台制作广播、电视节目的非经营性表演除外。
第十二条 从事演出经营活动的单位,应当报县级以上文化行政管理部门审批,领取《文化经营许可证》。按照国家规定,必须办理工商登记注册的,应当持《文化经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册,领取营业执照;按照国家规定,必须取得公安、卫生部门核发的《治安
管理许可证》、《卫生合格证》的经营场所或者经营项目,还应当按照规定办理申领手续后,方能申请办理工商登记注册手续。
从事演出经营活动的社会个体演员和业余演员,必须向县以上文化行政管理部门申办演出资格证书和《临时文化经营许可证》。
专业艺术表演团体演职员、艺术院校师生参加本单位以外的演出,必须经本单位批准;参加营业性组合(团)演出、娱乐场所演出以及拍摄影视、灌制磁带、唱片等,必须到县以上文化行政管理部门申办《临时文化经营许可证》。
第十三条 从事下列经营活动,必须经自治区文化行政管理部门批准:
(一)成立演出经纪机构的;
(二)自治区内的表演团体到自治区外举办演出经营活动或者自治区外的表演团体到自治区境内举办演出经营活动的。
邀请香港、澳门、台湾以及国外表演团体、个体到本自治区举办演出经营活动的,由主办单位报经自治区文化行政管理部门签署意见后,按照有关规定上报国务院文化行政管理部门审批。国家另有规定的除外。
第十四条 表演团体申请演出时,必须向当地县以上文化行政管理部门出示《文化经营许可证》并提交与实际演出节目内容相一致的文字、剧照(或录像)等完整资料。
第十五条 举办募捐性演出,演出收入除必须的成本开支和按规定缴纳税款及管理费外,全部用于募捐项目。
采用赞助性广告形式进行经营演出,应当由主办单位编制计划和费用预算,报经文化行政管理部门审查同意后,由工商行政管理部门办理临时性广告经营许可证,并接受文化、工商、税务、审计等部门的监督、检查。
第十六条 受聘演出的专业文艺团体演职员、艺术院校师生和个体演员必须按照国家有关规定缴纳个人所得税。

第四章 电影电视经营活动管理
第十七条 电影经营活动系指电影发行、放映等营业活动。
电视经营活动系指从事供电视台播放的电视片的制作、发行等活动。
第十八条 自治区内从事电影发行的,必须报自治区管理电影的行政部门审批,取得《电影发行经营许可证》,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照。
从事跨省、自治区、直辖市电影发行的,必须经自治区管理电影的行政部门签署意见后,报国务院广播电影电视行政管理部门审批,取得《电影发行经营许可证》,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照。
第十九条 从事电视制作的,必须报自治区广播电视行政管理部门审批,取得电视制作经营许可证,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照
第二十条 未经批准,任何单位和个人不得从事电影发行、放映和电视片制作、发行等经营活动。
第二十一条 电影发行、放映单位所发行、放映的电影片必须是经国家正式批准发行并已经取得《电影片公映许可证》的国内外电影片。
第二十二条 电视制作经营单位所发行的电视片,必须是经有审批权的广播电视行政管理部门正式批准、发行的国内外电视片。
第二十三条 内部资料电影片和电视片必须严格按规定审批和组织观摩,不得扩大观摩范围,禁止用于经营活动或者变相经营活动。

第五章 音像制品经营活动管理
第二十四条 音像制品经营活动系指音像制品(包括录音带、录像带、激光视盘、激光唱盘、唱片等录音录像制品)的批发、零售、出租、放映等营业性活动。
第二十五条 从事音像制品批发、放映的,必须报自治区文化行政管理部门审批,领取《音像制品批发经营许可证》或者《音像制品放映经营许可证》,并按照规定审领《治安管理许可证》后,方可申请办理工商登记注册,领取营业执照。
从事音像制品零售、出租的,必须报县以上文化行政管理部门审批,领取《音像制品零售经营许可证》或者《音像制品出租经营许可证》,并按照规定审领《治安管理许可证》后,方可申请办理工商登记注册,领取营业执照。
第二十六条 经批准从事音像制品经营活动的单位或者个人,所经营的音像制品必须是取得《音像制品发行许可证》的音像制品。
禁止经营非法进口的国外以及香港、澳门、台湾音像制品和复制品。任何单位和个人不得为经营非法音像制品提供场所和条件。
第二十七条 获准经营录像放映的单位不得将经营权转让或者转包给他人。
用于出租和营业性放映的录像制品,必须贴有自治区文化行政管理部门统一制发的《准租证》、《准映证》。
第二十八条 未经著作权人同意和自治区新闻出版行政管理部门批准,任何单位或者个人不得复制音像制品出售。
第二十九条 内部资料录像制品必须严格按照规定审批和组织观摩,不得扩大观摩范围,不得用于营业性放映。

第六章 文化娱乐经营活动管理
第三十条 文化娱乐经营活动包括营业性舞厅(会)、歌厅、卡拉OK厅、餐饮业附设卡拉OK以及电子游戏、游艺、游乐场、民间杂耍等营业活动。
第三十一条 从事文化娱乐经营活动的,必须报县级艺术文化行政管理部门审批,领取《文化经营许可证》,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照;按照国家规定,必须取得公安、卫生部门核发的《治安管理许可证》、《卫生合格证》的经营场所或者经营项目,应当按照规定
办理申领手续后,方能申请办理工商登记注册手续。
第三十二条 文化娱乐经营者聘请的演员、乐队、灯光、音响、舞美等人员必须持有《临时文化经营许可证》。
第三十三条 文化娱乐场所演唱、演奏的曲目和卡拉OK激光视盘、伴奏音像带、电子游戏节目等必须经当地文化行政管理部门审查批准。
第三十四条 文化娱乐场所的场内灯光、音响必须符合国家有关规定。
第三十五条 文化娱乐场所的经营者不得用色情或者变相色情的方式招徕顾客。
禁止利用文化娱乐场所进行违法活动。
第三十六条 歌舞厅、卡拉OK厅、电子游戏室等营业场所,不得接待中小学生等未成年人。

第七章 图书报刊经营活动管理
第三十七条 图书报刊经营活动系指图书(包括图片、画册、挂历、台历、年历、年画)、报纸、期刊等出版物的批发、零售和图书、期刊的出租。
第三十八条 从事图书报刊批发经营活动的,必须报自治区新闻出版行政管理部门审批,领取《图书报刊经营许可证》,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照。
从事图书报刊零售和图书、期刊出租经营活动的,必须报市、县新闻出版行政管理部门或者文化行政管理部门审批,领取《图书报刊经营许可证》,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照。
邮局企业发行报纸、期刊,依照邮政法的规定办理。
第三十九条 未经批准,任何单位和个人不得从事图书报刊的经营活动
经批准从事图书报刊批发、零售和图书、期刊出租的单位和个人必须严格按照批准的范围和方式从事经营活动。
第四十条 书报刊经营者所经营的图书报刊必须是国家批准的出版单位正式出版的出版物,或者经国家有关部门批准进口并允许公开经营的出版物。
任何单位和个人不得经营非法出版物和国家明令禁止的出版物。
第四十一条 自治区新闻出版行政管理部门负责全部自治区图书报刊市场出版物的审查鉴定工作。

第八章 美术品、文物及其他文化经营活动管理
第四十二条 美术品、文物及其他文化经营活动包括:中国字画、各类美术品经销、展销、拍卖、有赞助的比赛活动和美术品装、裱、及其他辅助加工,艺术摄影经营,文化艺术展览、展赛,文物销售,业余文化艺术培训,礼仪服务以及其他文化服务性活动。
第四十三条 从事美术品及其他文化经营活动的,必须报县级以上文化行政管理部门审批,领取《文化经营许可证》,并按照规定办理工商登记注册,领取营业执照;按照国家规定,必须取得公安部门核发的《治安管理许可证》的经营场所或者经营项目,应当按照规定办理申领手续后
,方能申请办理工商登记注册手续。
从事文物及文物监管物品销售和美术品展销、拍卖、有赞助的美术品比赛活动,必须经自治区文化行政管理部门审批。
第四十四条 用于经营的中国字画和各类美术品、展赛品以及业余文化艺术培训教学计划、礼仪服务活动方案必须经当地文化行政管理部门鉴评和审查批准。
第四十五条 中国字画和各类美术品用于出售的,必须标明创作品、复制品、临摹品,并严格区分价格。
第四十六条 文物和文物监管物品的经营,必须按照国家和自治区文物保护法律、法规的有关规定执行。
第四十七条 艺术摄影,礼仪服务以及其他文化服务性经营活动不得有悖社会公德。

第九章 经营者的权利和义务
第四十八条 经批准取得合法经营权的经营者享有以下权利:
(一)在核准的营业范围和价格幅度内进行自主经营活动;
(二)维护营业场所正常秩序;
(三)拒绝消费者提出的非法的,不正当的消费需求;
(四)检举、控告国家工作人员侵犯其合法权益的行为。
第四十九条 经营者必须履行以下义务:
(一)遵守国家和自治区法律、法规、规章和政策,恪守职业道德;
(二)在经营场所明显位置张挂证、照,按照核准的范围、方式、地点依法经营;
(三)对其经营项目和销售的商品,明码标价;
(四)接受有关部门的监督管理。

第十章 奖励与处罚
第五十条 对执行本条例,守法经营,文明服务,为繁荣自治区文化市场作出显著成绩的单位和个人或者检举、揭发、查处违法犯罪行为有功的单位和个人,由县级以上人民政府或者文化市场主管部门给予表彰、奖励。
第五十一条 有下列行为之一的,由县级以上文化行政管理部门按下列规定给予处罚:
(一)未取得《文化经营许可证》或者《临时文化经营许可证》从事演出经营活动的,责令其停止演出经营活动,没收违法所得,可并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;
(二)专业艺术表演团体演职员、艺术院校师生私自参加营业性组台(团)演出、娱乐场所演出,以及拍摄影视、灌制磁带、唱片活动的,责令其停止违法活动,没收违法所得,处以违法所得二倍以下的罚款;
(三)擅自成立演出经纪机构的,予以取缔,没收违法所得,可并处二千元以上五万元以下的罚款;
(四)未经批准,自治区内表演团体到自治区外举办演出经营活动或者自治区外表演团体到自治区境内举办演出经营活动的,责令其停止演出活动,没收违法所得,处以违法所得二倍以下的罚款;
(五)未经批准,邀请国外表演团体、个人到本自治区演出的,责令其停止演出活动,没收经营者的违法所得,处以违法所得五倍以上十倍以下的罚款;
(六)演出节目未经审查的,责令其停止演出,限期补办审查手续;情节严重的,暂扣《文化经营许可证》,可并处一千元以上三万元以下的罚款;
第五十二条 有下列行为之一的,由县级以上管理电影的行政部门按下列规定处罚:
(一)未取得《电影发行经营许可证》或者《电影放映经营许可证》,从事电影发行或者放映经营的,予以取缔,没收违法物品和违法所得,可并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款;
(二)擅自发行、放映未取得《电影片公映许可证》的电影片的,责令停止违法活动,没收违法物品和违法所得,可并处违法所得十倍以上十五倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者由原批准机关吊销许可证;
(三)利用内部资料电影片从事经营活动或者变相经营活动的,责令停止违法活动,没收违法物品和违法所得,可并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿或者由原批准机关吊销许可证;
第五十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上广播电视行政管理部门责令停止违法经营活动,没收违法经营的物品和违法所得,可并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款:
(一)未经批准从事电视片制作、发行经营活动的;
(二)电视制作经营单位所发行的电视片未经批准发行;
(三)利用内部资料电视片从事经营或者变相经营活动的;
第五十四条 有下列行为之一的,由县级以上文化行政管理部门根据情节轻重,给予警告,责令停止违法活动,没收并销毁违法的音像制品,没收违法所得,由原批准机关吊销音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证,可并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款:
(一)未取得音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证,擅自批发、零售、出租、放映音像制品的;
(二)批发、零售、出租和放映未取得《音像制品发行许可证》的音像制品的;
(三)批发、零售、出租和放映非音像制品出版、复制单位出版的音像制品的;
(四)批发、零售、出租和放映内部资料录像制品的;
(五)批发、零售、出租和放映有本条例第四条第二款规定禁止内容的音像制品的。
为经营非法音像制品的单位或者个人提供场所和条件的,由县以上文化行政管理部门责令改正,可并处以一千元以上一万元以下罚款。
第五十五条 有下列行为之一的,由县以上文化行政管理部门按下列规定处罚:
(一)未取得《文化经营许可证》从事文化娱乐经营活动的,予以取缔,没收违法经营的物品和违法所得,可并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款;
(二)聘请、安排无《文化经营许可证》、《临时文化经营许可证》的团体、个人从事演出经营活动的,责令其改正,没收违法所得,可并处二千元以上一万元以下罚款;
(三)用色情或者变相色情招徕顾客的,暂扣经营许可证,责令停业整顿,可并处三千元以上一万元以下罚款,情节严重的,由原批准机关吊销经营许可证;
(四)文化娱乐场所违反灯光、音响规定的,责令限期改正,逾期不改的,暂扣经营许可证,可并处五百元以上五千元以下罚款;
(五)歌舞厅、卡拉OK厅、电子游戏室等违反规定接待中、小学生等未成年人的,责令其改正,并按每接待一人次处以五十元以上一百元以下的罚款,累计接待达十人次以上者,责令停业整顿七至十五天;
(六)将未经批准的演唱、演奏曲目和卡拉OK激光视盘、伴奏音像带、电子游戏节目、电子游戏机用于经营活动的,责令其改正,没收违法经营的物品和违法所得,可并处三千元以上一万元以下罚款;
第五十六条 违反本条例有关图书报刊经营活动管理规定的,由县级以上新闻出版行政管理部门给予下列处罚:
(一)警告;
(二)罚款一百元以上三万元以下或者非法出版物总定价一倍以上五倍以下;
(三)没收违法所得;
(四)没收违法经营的出版物;
(五)责令停业;
(六)暂扣或者由原批准机关吊销经营许可证。
前款处罚,可以并处。
第五十七条 有下列行为之一的,由县级以上文化行政管理部门责令停止违法经营活动,没收违法经营物品和违法所得,可并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款:
(一)未取得《文化经营许可证》从事美术品及其他文化经营活动的;
(二)经营的中国字画和各类美术品、展赛品,业余文化艺术培训教学计划、礼仪服务方案未经文化行政管理部门鉴评和审查批准的;
(三)用于经营的字画和美术品不标明创作品、复制品、临摹品并区分价格;
(四)艺术摄影、礼仪服务以及其他文化服务性经营活动违反规定经营的。
第五十八条 违反本条例的行为,构成违反有关治安管理法规的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十九条 各级文化行政管理部门及其工作人员违反本条例规定的,由同级人民政府予以纠正,并对其主要负责人及直接负责人给予行政处分。
文化市场管理人员滥用职权侵犯经营者合法权益或者有失职、渎职、以权谋私行为的,由其所在单位或者主管机关视其情节给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十一章 附 则
第六十条 本条例自公布之日起施行。




1997年1月18日