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甘肃省旅游条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 12:17:39  浏览:9720   来源:法律资料网
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甘肃省旅游条例

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会常务委员会公告                                             (第50号)

  《甘肃省旅游条例》已由甘肃省第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2011年9月29日修订通过,现将修订后的《甘肃省旅游条例》公布,自2012年1月1日起施行。

甘肃省人民代表大会常务委员会
2011年9月29日


第一章 总 则

  第一条 为了有效保护和合理开发利用旅游资源,规范旅游市场秩序,保障旅游者、旅游经营者、旅游从业人员及旅游辅助服务者的合法权益,促进旅游业健康发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内的旅游规划编制、旅游资源保护与开发、旅游经营与服务、旅游者的旅游活动及相关的管理与监督,适用本条例。

  第三条 发展旅游业应当坚持政府主导与市场运作相结合,旅游资源保护与合理开发利用相结合,社会效益、生态效益与经济效益相协调的原则,发展特色旅游,开发特色项目,促进区域合作,培育市场主体,促进旅游业可持续发展。

  第四条 县级以上人民政府旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游业的规划编制、综合协调、行业指导、公共服务和监督管理工作。

  县级以上人民政府有关部门按照各自职责,共同做好旅游业的管理与服务工作。

  第五条 旅游行业协会应当加强行业自律,发挥服务、指导、协调作用,维护旅游经营者、旅游从业人员、旅游辅助服务者及旅游者的合法权益。

  第二章 规划与建设

  第六条 县级以上人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展规划,建立综合协调机制,发挥市场在配置资源方面的基础性作用,多渠道增加投入,加强旅游基础设施、配套服务设施和旅游景区(点)建设,完善旅游要素配置,促进旅游业与相关产业协调发展。

  第七条 省人民政府旅游行政主管部门会同有关部门编制全省旅游发展规划,报省人民政府批准后实施。

  市(州)、县(市、区)人民政府旅游行政主管部门依据全省旅游发展规划,会同有关部门编制本行政区域的旅游发展规划,并征求上一级旅游行政主管部门的意见,报本级人民政府批准后实施。

  经批准的旅游发展规划不得擅自变更;确需变更的,报原批准机关同意。

  第八条 县级以上人民政府制定旅游业发展规划和旅游景区(点)规划,应当以本地区国民经济和社会发展总体规划为依据,与土地利用、城乡建设、交通运输、节能减排、环境资源保护、文化事业、文物保护、风景名胜区保护等规划相衔接。

  县级以上人民政府编制其他有关规划应当统筹考虑旅游功能,兼顾旅游业的发展。

  第九条 利用自然资源、民族文化资源、历史性建筑和其他人文资源开展旅游活动的,应当依法保护文物古迹,保持民族特色、历史风貌和自然风貌。重点旅游城镇的新区规划和旧区改造,应当统筹规划旅游功能,体现地方文化特色,建筑风格应当与周围环境相协调。

  第十条 开发旅游资源,新建、改建、扩建的旅游建设项目,应当符合旅游发展规划,并依法进行环境影响和社会影响评价。相关部门审批旅游建设项目,应当征求旅游行政主管部门的意见。

  第十一条 建设旅游设施、开办旅游项目应当遵守国家和省节能减排、环境保护的有关规定。鼓励旅游经营者使用新能源、新材料,创建绿色环保企业,开发生态旅游产品;倡导旅游者采用低碳旅游方式开展绿色旅游、健康旅游。

  第十二条 县级以上人民政府有关部门在制定公共客运规划、安排公共客运线路时,应当根据旅游业发展的需要,建立旅游客运公共交通枢纽或者旅游集散地,设置旅游客运专线。

  第十三条 县级以上人民政府应当加强旅游景区(点)基础设施建设,对标识标牌、景区(点)道路、游客服务中心、停车场等服务设施进行一体化规划和建设。

  旅游景区(点)、主要商业街区、宾馆饭店和其他旅游服务场所,应当设置符合国家标准的中文、外文导向指示牌、警示牌和说明牌。

  第十四条 旅游行政主管部门应当支持公共交通枢纽、游客服务中心、主要商业街区和旅游景区(点)、星级饭店设置多媒体等公益性旅游咨询设施,为旅游者提供旅游信息咨询服务。

  第十五条 开发和经营旅游景区(点),应当保护景区(点)内公民的合法权益。

  第十六条 县级以上人民政府应当根据旅游发展需要合理安排用地,支持单位和个人依照有关法律、法规,利用荒山、荒坡、荒滩、废弃矿区等开发旅游项目。


  第十七条 县级以上人民政府旅游行政主管部门会同有关部门,组织相关专家对本行政区域内的旅游资源进行普查、评价。建立旅游资源信息库和待开发的旅游建设项目库,健全旅游信息服务平台,促进旅游信息资源共享。

  第三章 促进与发展

  第十八条 县级以上人民政府应当保障旅游业管理所需经费,并纳入本级政府财政预算。

  县级以上人民政府应当根据旅游发展需要设立旅游发展专项资金,列入年度财政预算,主要用于旅游景区(点)基础设施建设、旅游整体形象宣传、旅游规划编制、旅游商品研发、旅游公益设施、信息网络建设和旅游人才培养等。

  第十九条 国有旅游资源经营权转让依法进行。经营权转让遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,通过拍卖、招标等方式进行,所得收入应当纳入财政预算,主要用于旅游基础设施建设。

  第二十条 鼓励境内外企业、其他组织和个人采取多种形式参与本省旅游资源开发、参股旅游企业、组建旅游企业集团。

  第二十一条 鼓励旅游经营者加强与省外、境外旅游经营者的联系与合作。旅游行政主管部门应当采取相应优惠、奖励措施,鼓励省外、境外旅行社组织旅游团队到本省开展旅游活动。

  第二十二条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关部门制定本行政区域旅游整体形象宣传计划,突出旅游特色,加强对城市形象和旅游景区(点)的宣传。

  新闻媒体应当加强对本省旅游形象的宣传,向国内外推介本行政区域内的旅游资源,并将旅游品牌宣传纳入公益广告。

  第二十三条 省人民政府旅游行政主管部门会同有关部门编制全省旅游知名品牌名录,引导旅游经营者创建知名品牌,提高旅游业发展水平。

  鼓励旅游经营者采取多种形式开展宣传活动,提高旅游产品知名度。

  第二十四条 县级以上人民政府旅游行政主管部门根据当地实际,确立不同时期旅游活动的重点和主题,组织协调旅游经营活动。

  第二十五条 鼓励利用境内外经贸洽谈、科技交流、文化演艺、民俗节会、体育赛事等活动,扩大旅游宣传,创建旅游新方式。

  第二十六条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关部门优化整合本行政区域旅游资源,开发具有文化底蕴和地方特色的文化旅游项目,开展具有民族特色的文艺演出,丰富旅游者的游览活动。

  第二十七条 各级人民政府应当依托本地自然旅游资源和革命文物、历史文物及新品类文化遗产资源,开发建设旅游景区(点)和革命传统教育场所,发展生态旅游、红色旅游。

  各级人民政府应当支持利用农村特色资源发展乡村旅游,鼓励依托民间艺术、手工艺、建筑、婚俗、传统节日等资源开展民俗旅游。支持有条件的地区和企业利用自身特色和优势发展工业旅游。

  第二十八条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关部门扶持旅游商品研发,鼓励开发具有地方特色、景区特色和文化内涵的旅游商品,加快旅游商品产业化发展。

  第二十九条 旅游汽车公司、旅行社、星级饭店等旅游企业用于旅游客运的车辆,在旅游淡季允许按月办理临时停运营手续。

  经行业主管部门认定的高档旅游汽车减半征收高速公路通行费,依法许可后在旅游淡季运营长途客运班线。

  第三十条 旅游企业用于宣传促销的费用,依法纳入企业经营成本。

  旅游企业招用失业人员,享受失业人员再就业优惠政策。

  污染物排放达标并已进入城市污水处理管网的旅游企业,缴纳污水处理费后免征排污费。

  对具有企业性质的旅游景区(点),凡符合政策的经营收入,享受西部大开发税收优惠。

  旅游星级宾馆、饭店实行与一般工业企业同等的用水、用电、用气价格。

  第三十一条 国家机关、事业单位、企业和社会团体的公务考察、来访接待、举办会议和展览等公务活动,可以委托旅行社为其提供交通、食宿、会务、商务等服务。

  第三十二条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同发展和改革、财政、教育、人力资源和社会保障等部门加大旅游人才培养和引进力度,加强旅游院校(专业)建设和旅游科研、教育、职业培训工作,加快培养旅游专业人才,提高旅游从业人员素质。

  严格执行导游等级制度,实行导游员薪酬与职业资格挂钩制度。建立和完善旅游职业资格认证和职称评定制度,健全职业技能鉴定体系,培育职业经理人市场。

  第四章 经营与服务

  第三十三条 从事旅游经营的单位和个人应当依法注册,取得经营许可证。

  从事漂流、攀岩、狩猎、探险、蹦极等特殊项目的旅游经营活动,依照法律、法规规定需经相关管理部门批准的,应当办理审批手续。

  第三十四条 旅行社按照国家规定缴纳质量保证金,质量保证金的管理使用按照国家有关规定执行。

  第三十五条 旅游经营者和旅游辅助服务者的合法权益受法律保护。任何组织和个人不得对旅游经营者和旅游辅助服务者进行非法检查、收费、处罚,不得强迫或者变相强迫旅游经营者和旅游辅助服务者提供不当或者非法服务。

  第三十六条 旅游经营者组织旅游活动应当尊重少数民族的风俗习惯和宗教信仰。在宗教活动场所旅游,不得干扰正常的宗教活动。

  第三十七条 旅游经营者和旅游辅助服务者应当建立旅游安全责任制度,设立安全管理机构并配备专门人员,完善安全防护措施,制定旅游安全应急预案。

  旅游经营者和旅游辅助服务者应当保障旅游者人身、财产安全。对可能影响旅游者人身、财产安全的场所和旅游项目应当向旅游者事先告知和明确警示,并设置显著的警示标志,划定警戒范围和采取必要的防护措施。

  发生旅游安全事故和突发事件时,旅游经营者和旅游辅助服务者应当及时采取有效救援措施,并立即向当地人民政府及公安、旅游等有关部门报告。

  第三十八条 旅游景区(点)应当根据旅游安全、环境保护、文物保护以及服务质量的要求,确定旅游接待承载能力,实行游客流量控制,并将有关信息通过网络、媒体等方式及时向社会公布。

  第三十九条 旅游经营者和旅游辅助服务者从事索道、缆车、游船、汽艇等特种营运,其设施、设备必须经法定的检验机构检验合格后,依法进行注册登记和营运,监管部门应当定期检查。

  旅游经营者和旅游辅助服务者应当加强对特种营运设施、设备的日常维护和保养,及时消除事故隐患,保证安全运转。

  第四十条 旅游经营者和旅游辅助服务者应当严格执行国家卫生管理规定,健全卫生管理制度,配备符合标准和质量要求的卫生设施、设备。

  第四十一条 旅游经营者与旅游者应当签订旅游合同,签订的合同内容参照旅游、工商行政管理部门推荐的合同示范文本;旅游者要求补充文本外条款的,旅行社应当与旅游者协商确定。

  旅游活动中遇到不可抗力危及旅游者人身安全的情形时,导游人员在征得旅游者同意后,应当调整或者变更旅游线路,并且立即报告旅行社。由此减少服务项目或者降低服务标准的,应当退还相应的服务费用。

  第四十二条 旅游经营者及旅游辅助服务者不得以格式合同或者通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定;不得作出减轻、免除承担其损害旅游者合法权益责任的规定。

  第四十三条 旅游经营者将已经订立旅游合同的旅游者转给其他旅游经营者接待的,须征得旅游者的同意;旅游者不同意的,旅游经营者应当继续履行合同;旅游者要求解除旅游合同的,旅游经营者应当返还旅游者预付的旅游费用,并按照合同约定予以赔偿。

  旅游经营者需要对旅游业务作出委托的,应当委托给具有相应资质的旅游经营者,征得旅游者的同意,并与接受委托的旅游经营者签订委托合同。受委托的旅游经营者违反委托接待合同约定,损害旅游者合法权益的,作出委托的旅游经营者应当承担相应的赔偿责任。

  第四十四条 旅游经营者损害旅游者合法权益的,旅游经营者应当依法承担赔偿责任;因旅游合同约定的其他旅游辅助服务者原因损害旅游者合法权益的,旅游者可以向旅游经营者提出赔偿要求,旅游经营者承担赔偿责任后,有权向负有责任的其他旅游辅助服务者追偿。

  在旅游景区(点)中,因旅游景区(点)经营者的原因损害旅游者合法权益的,旅游景区(点)经营者应当依法承担赔偿责任;因其他相关旅游辅助服务者的原因侵害旅游者合法权益的,旅游者可以向旅游景区(点)经营者提出赔偿要求,旅游景区(点)经营者承担赔偿责任后,有权向负有责任的旅游辅助服务者追偿。

  第四十五条 旅游从业人员应当依照国家规定取得职业资格证和岗位资格证,禁止无导游证的人员从事导游活动。

  导游人员取得导游资格证进行导游活动,应当经导游管理服务机构或者旅游经营者委派,持证上岗。

  第四十六条 A级旅游景区(点)应当设立专职讲解人员,为旅游者提供讲解服务。旅游景区(点)的讲解人员应当经过培训,方可在本景区(点)从事讲解活动,不得跨旅游景区(点)服务。

  县级以上人民政府旅游行政主管部门应当加强对旅游景区(点)讲解人员的行业指导和监督管理。

  第四十七条 旅游经营者、从业人员及旅游辅助服务者不得有下列行为:

  (一)擅自使用其他旅游经营者的名称经营旅游业务;

  (二)制作虚假旅游信息,向旅游者隐瞒真实情况或者提供质价不符的服务;

  (三)强行滞留旅游团队,在旅途中甩团、甩客;

  (四)擅自增加或者减少旅游项目,擅自变更接待计划;

  (五)旅游从业人员私自组织旅游团队;

  (六)以低于旅游成本的报价招徕旅游者;

  (七)超出核定的经营范围开展旅游业务;

  (八)不按照国家有关规定收费,强行向旅游者收取费用;

  (九)欺骗、胁迫旅游者消费或者与其他经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费;

  (十)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;

  (十一)未经旅游者同意泄露或者公开其信息;

  (十二)其他损害旅游者合法权益的行为。

第五章 旅游者权利与义务

  第四十八条 旅游者的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。旅游者享有下列权利:

  (一)知悉旅游经营者所提供的产品及服务的真实情况;

  (二)自主选择旅游经营者及其服务项目和方式;

  (三)要求旅游经营者按照约定或者惯例提供质价相符的服务;

  (四)拒绝强制交易行为和合同约定以外的收费服务;

  (五)人身、财产安全受到保障;

  (六)人格尊严、宗教信仰和民族风俗习惯得到尊重;

  (七)法律、法规规定或者旅游合同约定的其他权利。

  第四十九条 旅游者应当履行下列义务:

  (一)遵守法律、法规和社会公德;

  (二)尊重宗教信仰和民族风俗习惯;

  (三)保护旅游资源和生态环境,爱护文物古迹和旅游设施;

  (四)遵守安全和卫生管理规定;

  (五)对旅游经营者如实告知有关个人信息;

  (六)尊重旅游从业人员的劳动;

  (七)配合有关组织和人员协商解决旅行途中发生的纠纷;

  (八)随团旅游不得延误旅游行程或者损害其他旅游者的合法利益;

  (九)法律、法规规定或者旅游合同约定的其他义务。

  第五十条 旅游者合法权益受到侵害或者与旅游经营者和旅游辅助服务者发生争议时,可以选择下列方式处理或者解决:

  (一)双方协商;

  (二)向侵害其合法权益的旅游经营者所在地或者侵害行为发生地的旅游、工商、价格、商务、外汇、公安等部门投诉或者报案;

  (三)旅游合同中约定仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的,申请仲裁机构仲裁;

  (四)向人民法院提起诉讼。

  第六章 管理与监督

  第五十一条 县级以上人民政府旅游、工商、价格、商务、外汇等有关部门,应当按照各自职责加强对旅游市场的管理,依法对旅游经营者及旅游辅助服务者的经营活动和旅游服务质量进行监督检查。

  第五十二条 县级以上人民政府根据旅游业发展的需要,建立旅游工作协调机制,指导和协调旅游发展工作中的重大问题;组织旅游等有关部门开展旅游联合执法,负责对旅游市场秩序的监督检查;组织有关部门和单位建立健全旅游救援体系,制定重大旅游安全事故防范和处置预案,并协调实施。

  第五十三条 省人民政府质量技术监督、旅游行政主管部门应当编制旅游标准化发展规划,在旅游服务质量设施、信息、旅游者权益保护等方面制定地方标准。质量技术监督、旅游行政主管部门负责监督旅游业国家标准、行业标准和地方标准的实施。

  第五十四条 为旅游者提供服务的旅行社、饭店、餐馆、车船公司、景区(点)、经营旅游商品的商店等旅游经营者与旅游辅助服务者应当实行标准化管理。

  第五十五条 旅游经营者应当按照规定及时、准确、完整、真实地上报旅游统计报表和其他信息,接受旅游行政主管部门和其他有关部门的监督。

  第五十六条 县级以上人民政府应当建立假日旅游预报制度和旅游警示信息发布制度。

  第五十七条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当建立健全旅游投诉制度,公布投诉机构和投诉电话,受理旅游者的投诉。

  对旅游者的投诉,应当当场作出处理决定;不能当场处理的,自接到投诉之日起六十个工作日内作出处理决定,并告知投诉者;对应由其他部门处理的,应当及时转交,并告知投诉者;不符合受理条件的,应当书面告知。

  第五十八条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当推动行业诚信体系建设,建立行业诚信档案。

  第五十九条 旅游经营者与旅游辅助服务者按照自愿原则向评定机构申请质量等级评定,并按规定接受年审、复核。

  经评定的旅游经营者与旅游辅助服务者应当向社会公告,按照服务质量等级提供服务。未评定服务质量等级的,不得使用服务质量等级称谓和标志。

  第六十条 在旅游景区(点)内从事旅游商品销售等服务活动,应当取得旅游景区(点)管理机构同意,并接受统一管理。

  第六十一条 价格行政主管部门在制定或者调整旅游景区(点)门票价格时,应当充分听取社会各方面的意见,征求旅游行政主管部门的意见,进行价格听证,并在执行前六个月向社会公布。

  第六十二条 旅游景区(点)按照价格行政主管部门的规定设置单一门票、联票和套票,供旅游者自主选择,禁止向旅游者强行出售联票、套票。

  旅游景区(点)应当按照有关规定,对现役军人、老年人、残疾人、全日制在校学生等特定对象减免门票。

  第六十三条 旅游景区(点)管理机构应当根据相关规定对游览范围作出明确界定。

  按照国家有关规定不能拍照摄影的景点,应当在显著位置作出明确标识。

  第七章 法律责任

  第六十四条 对违反本条例的违法行为,有关法律、法规有处罚规定的,从其规定。

  第六十五条 旅游经营者、旅游辅助服务者及旅游从业人员造成旅游者财产损失或者人身伤害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十六条 旅游经营者未经旅游者同意,擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者的,由旅游行政主管部门责令其退还相应的服务费用,并处二千元以上二万元以下罚款;旅游者在旅游中受到损害的,旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者还应当承担连带赔偿责任。

  第六十七条 旅游经营者违反本条例规定,有下列行为之一的,由旅游行政主管部门责令改正,并处二千元以上二万元以下罚款;有违法所得的,予以没收;情节严重的,责令停业整顿。

  (一)不公开服务项目和内容的;

  (二)向旅游者强行出售联票和套票的;

  (三)未建立安全责任制度,完善安全防范措施的;

  (四)未及时将发生的旅游安全事故向旅游主管部门报告的;

  (五)使用的车辆、船舶及驾驶人员不具备相应资质资格的。

  第六十八条 违反本条例第四十三条、第四十七条规定的,由县级以上人民政府旅游、价格或者工商行政管理等部门按照各自职责责令改正,并根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以二千元以上二万元以下的罚款。

  第六十九条 违反本条例第五十九条第二款规定,未取得旅游服务质量等级标志而擅自使用等级标志、称谓的,或者虽已取得旅游服务质量等级标志而使用等级标志、称谓不实的,由旅游行政主管部门责令限期改正,没收违法所得;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下罚款。

  第七十条 旅游行政主管部门的工作人员应当依法履行职责,提高服务质量和工作效率。对于玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级行政主管机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附 则

  第七十一条 本条例所称旅游辅助服务者,是指与旅游经营者存在合同关系,协助旅游经营者履行合同义务,实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。

  第七十二条 本条例自2012年1月1日起施行。2006年7月28日甘肃省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《甘肃省旅游条例》同时废止。










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是年龄误告还是涉嫌保险诈骗罪?

?????对帅英案的思考

卢艳芬、 韩秀峰

(卢彦芬:河北省保定市北市区检察院检察长 韩秀峰:河北省保定市北市

区检察院一级检察官)

一、案情简介
在四川省达州市渠县有庆镇财政所工作的帅英,于1998年、2000年两次为其母亲张宗碧在中国人寿保险公司渠县分公司投保康宁终身保险。据康宁终身保险条款规定,“凡70周岁以下,身体健康者均可作为被保险人”,“被保险人身故后,保险公司将赔付基本保额3倍的保险金”。也就是说被保险人年龄不得大于70周岁,且必须身体健康,可在1998年投保时帅英母亲就已是77岁高龄。在向法庭申辩时,帅英陈述其母在乡政府的集体户口由于其他私人原因,在投保前户口上的年龄己经修改过,她在第一次投保时曾经问过保险业务员,业务员说按户口情况填就可以;第二次投保时她照样问过,业务员让她照第一份保单的内容来填;当2001年帅英母亲过八十大寿时,镇代办所的一名保险业务员还前来贺寿吃酒。2003年帅英母亲身故后,中国人寿保险公司渠县分公司进行理赔调查,在和一名保险业务员商量后,帅英再次修改其母入党申请书上的年龄作为理赔凭证。在她获得27万的理赔金后,中国人寿保险公司四川省分公司收到十多个称帅英母亲年龄有假的匿名举报,达州市分公司接到省分公司转来的举报信后立即报案。2003年7月15日,达州市公安局受理此案。7月23日,达州市公安局对帅英涉嫌保险诈骗立案侦查,7月24日帅英被警察以其违反我国现行刑法第198条第1款所列的虚构保险标的、犯有保险诈骗罪为由逮捕,并先后两次关进看守所,第一次85天,第二次143天。
帅英两次修改母亲年龄的事实确凿,但是在以后的法院审理中就她是否犯有保险诈骗罪却难下结论:最开始承接此案的渠县检察院认为帅英无罪,做出不起诉的决定;随后达州市公安局要求复议此案,达州市检察院复议后觉得渠县检察院的法律适用有问题,于是指定另一个检察院——大竹县检察院起诉,大竹县检察院认为帅英的行为属故意诈骗,但大竹县法院没有支持大竹县检察院的观点,以“投保距离案发超过两年,帅英的投保行为己经产生法律效力,应当受到法律保护”为由宣告帅英无罪;其后,大竹县检察院提起抗诉,市检察院支持再度公诉,在达州市中院审理时未能形成统一意见,随后报给四川省高级人民法院,据悉四川省高院同样未能形成统一意见,此案最终上报最高人民法院。
二、本案的民法学思考
从民法的角度,本案应作何判断,存在以下焦点问题:
1、如何处理《保险法》第5条与第17条、第54条的关系
《保险法》第五条规定:“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条款规定了保险法的基本原则之一,即最大诚信原则。可以说,最大诚信原则是保险法的首要原则,它对保险法起到重要的指导作用。保险法的具体规定不应与基本原则相违背的,否则,应视为无效。
  《保险法》第十七条:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。”该条款是关于如实告知义务的规定,是诚信原则的具体体现。
《保险法》第五十四条:“投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。投保人申报的被保险人年龄不真实,致使投保人支付的保险费少于应付保险费的,保险人有权更正并要求投保人补充保险费,或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人的年龄不真实,致使投保人实付保险费多于应付保险费的,保险人应当将多收的保险费退还投保人。”该条款在保险法上被称为不可抗争条款,是对投保人不如实申报被保险人年龄的法律后果的规定。
通过对本案的分析,不难看出在具体适用哪个法条上出现了争议。这里涉及一个民法理论问题,在诚实信用原则的功能上,一个颇有争议的问题是:能否以诚实信用原则修正现行法上的具体规定?对这一问题有不同的主张,计有否定说与肯定说两种。否定说认为,诚实信用原则仅仅具有填补法律漏洞的作用,没有修正现行制定法的功能,其理由如下:(1)为了维护法律的权威;(2)防止法官滥用诚实信用原则而任意修正法律,违反依法裁判的基本原则。肯定说认为,法律的标准应为人类的最高理想,诚实信用原则即是最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不合,则应当排除法律规定而适用诚实信用原则。我国也有学者支持肯定说。[1]
我们认为,在具体规定与法律原则相冲突的情况下,应该适用基本原则,因为基本原则是立法精神之所在。为什么会出现冲突,原因是多方面的。可能是立法技术原因,也可能是立法时的社会局限性造成的,还可能是其他原因。但是,立法精神是立法的总的指导原则,是法的适用的最终归宿,所以应该是至高无上的。
2、《保险法》第54条是否存在立法缺陷
有学者称《保险法》第54条存在立法缺陷,应该修改。[2]不可抗争条款无论在大陆法系的保险法中,还是在英美法系的保险法中,都有明确的规定。
德国《保险契约法》第163条规定:“保险人在契约订立后经过十年,即使发现要保人在缔约时有违反其应尽的告知义务,也不可以解除契约。但要保人恶意违反者,不在此限。”
我国澳门《商法典》第1041条规定:“(1)如投保人之不声明或不正确声明能影响风险之评估,则导致第974条及第975条所规定之后果。(2)然而,保险人不仅得于订立合同起一年内或短期合同中所定之更短期限内行使因不声明或不正确声明而生之权利。(3)如投保人之行为属故意,则不适用上款之规定,”
在美国,不可抗辩条款通常规定为:“本契约在被保险人生存期间内有效,经过两年后定为不可抗辩,但是欠交保险费时除外。[3]按照1950年的统一个人意外与疾病保险单条款示范法,健康保险合同中的抗辩时效限制条款,是指保单签发3年后,除非投保人存在欺诈性的不实告知,否则,保险人不得对合同提出异议,也不得对被保险人的伤残或疾病拒绝给付保险金。[4]
通过比较德国、我国澳门地区以及美国的保险法,可以得出这样的结论。如果投保人恶意或故意不告知,那么其法律后果是排除不可抗争条款的适用的。
众所周知,在保险法理论与实务中,故意造成保险事故或故意不履行法律义务的行为都构成保险人的免责事由,从这一点出发,《保险法》第54条的立法原意是因过失申报的年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,而不受自合同成立之日起逾二年的除外的限制。所以,对该条文应作限缩解释,即投保人恶意或故意不告知真实年龄,保险人可随时解除合同。
3、《保险法》第17条对本案的适用
在本案中,帅英通过修改其母亲的户籍档案和入党申请书,达到让其母亲的年龄符合投保条件的做法显然是一种故意不履行如实告知义务的行为,违反了《保险法》第17条的规定,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
三、本案的刑法学思考
帅英的行为是否构成保险诈骗罪?是各方争论最为激烈的焦点问题。
我国《刑法》第198条规定:“有下列情形之一,进行保险诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:(一)投保人故意虚构保险标的,骗取保险金的;……..。”
1、年龄是否属于保险标的
《保险法》第12条规定:“……保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”也就是说,针对人身保险合同,保险标的是指人的寿命和身体。那么年龄是否属于保险标的?进一步讲,年龄是否等同于寿命?
帅英的辩护人认为,按照《保险法》第12条之规定,保险标的是指人的寿命和身体,年龄不属于保险标的。
抗诉机关则认为,尽管保险标的中没有明示年龄这一项,但年龄与身体、寿命密切相关,年龄应该属于保险标的的范围。
如果从字面上看,年龄与寿命不是一个概念。但问题是《刑法》第198条规定的投保人故意虚构保险标的的标的到底指的是什么?由于帅英为其母亲投保的是康宁终身保险,所以保险标的应该是其母亲的寿命和健康。那么年龄与寿命能否分开呢?我们认为无法分开,人的寿命是以年龄作为衡量标准的,离开了年龄,寿命将无从谈起。那么健康与年龄是否密不可分呢?一般情况下,随着年龄的增大,人的健康会逐渐衰退,直至生命的终结。我们不排除一些特例,健康与年龄无关,但是这样的例子是少数,不能改变年龄与健康的最终关系的命题。所以,我们认为年龄应该属于保险标的。
2、是否故意虚构保险标的
虚构保险标的,是指行为人为骗取保险金,虚构根本不存在的保险对象而与保险人订立保险合同。[5]
帅英母亲张宗碧在1998年投保时已是77岁高龄,而帅英为了达到投保的目的,通过篡改户籍资料和入党申请书的档案材料,将其母亲的年龄改为54岁。该行为是否构成虚构?很显然,54岁的张宗碧是不存在的,她现在的真实年龄是77岁。也就是说,保险标的是不存在的。既然保险标的不存在,通过编造这样的保险标的进行投保,当然构成虚构。
四、保险业务员的行为对本案的影响
《保险法》第125条规定:“保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”
《保险法》第128条规定:“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为,由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务,有超越代理权限行为,投保人有理由相信其有代理权,并已订立保险合同的,保险人应当承担保险责任;但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”
根据上述规定,保险代理人与保险人之间形成代理关系。代理人的行为可以视为保险人的行为,由保险人承担法律后果。
帅英屡次强调篡改母亲年龄都是在保险业务员的授意下进行的,所以,责任不在自己。应当由保险公司承担不利的后果。
如果帅英所言真实,并且有证据证明保险业务员的确实施了这些行为的话,那么业务员的法律责任应当另案处理,不在本文的讨论之列。
《合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
结合本案,如果要讨论该合同的性质的话,我们认为属于《合同法》第52条第(二)款的情形,该合同是无效合同。
五、结论

齐齐哈尔市国营企业职工退休费社会统筹暂行办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市国营企业职工退休费社会统筹暂行办法
齐齐哈尔市人民政府


第一章 总 则
第一条 为克服现行国营企业(以下简称企业)职工退休费发放管理制度存在的弊端,充分发挥社会保险职能,切实保障离休、退休、退职职工生活,根据《黑龙江省全民所有制企业职工退休费社会统筹试行办法》,结合本市实际,特制定本办法。
第二条 凡本市境内经济独立核算、实行国家统一规定退休制度的国营企业(铁路、水利、电力系统除外),不分隶属关系,均应参加职工退休费社会统筹。
市、县、区社会劳动保险公司,对各企业的退休费实行统一征集、管理和使用。
第三条 职工退休费社会统筹项目包括:
(一)离、退休费,长期支付的退职生活费,副食品价格补贴,粮煤价格补贴,肉价补贴,物价补贴;
(二)生活补贴费;
(三)因工残废护理费。
第四条 实行退休费社会统筹后,离休、退休、退职职工与原企业的关系不变。凡暂未列入统筹项目的医疗费、丧葬补助费、供养直系亲属的抚恤费和救济费等,按现行规定由原企业负责支付。

第二章 征集和管理
第五条 根据“以支定筹、略有节余”的原则,市区内企业按固定职工工资总额的14.5%和企业年均需支退休费的50%缴纳退休统筹基金。市人民政府根据企业受益、减益情况,每年可对市区内企业缴纳退休统筹基金作一定范围的调整。
各县退休统筹基金的提取办法,由县人民政府确定。
第六条 市、县社会劳动保险公司于每月企业发放工资十日前,向企业开户银行开具《企业职工退休费社会统筹基金扣缴通知单》,由企业开户银行从应缴企业帐户中代为扣缴退休统筹基金,并转入市、县社会劳动保险公司专户。
关、停企业的退休统筹基金从企业维护费中支出;破产企业,按国家有关规定执行。
第七条 凡参加统筹企业,应在发放职工工资十日前向县、区社会劳动保险公司填报《国营企业退休职工退休费实支月报表》。市区内的,经市社会劳动保险公司统一审核后,由各区社会劳动保险公司负责下拨到各企业。各县由县社会劳动保险公司审核后下拨到各企业。
第八条 各企业必须按期缴纳退休统筹基金。逾期不缴,按日加收应缴金额5‰的滞纳金,并收缴按应缴金额银行同期存款利率计收的利息。
企业如确因亏损不能支付职工工资,缴纳退休统筹基金暂有困难时,企业应填报《国营企业职工退休统筹基金缓期缴纳报告书》。市区内的,由区社会劳动保险公司审查,报市社会劳动保险公司批准;各县由县社会劳动保险公司审查批准。
第九条 参加统筹的企业应预交一个月的退休统筹基金以便周转,即上月预提,下月发放。
第十条 企业固定职工工资总额、退休费总额的构成,按国家统计局有关规定执行。企业如虚报工资总额、退休费总额,一经查出,除补缴应缴金额外,同时处以补缴金额5%的罚款。
第十一条 退休统筹基金税前列支,不征收各种附加费。
第十二条 退休统筹基金专款专用,不得挪用。银行按国家规定的存款利率计息。
本办法所规定的利息、滞纳金及罚款,均应作为退休统筹基金使用。
第十三条 市、县社会劳动保险公司在每月征集的退休统筹基金总额中提取3%的调剂金,由市、县社会劳动保险公司负责统一调剂使用。

第三章 附 则
第十四条 市、区社会劳动保险公司隶属同级劳动行政主管部门,列事业编制。其主要职责是负责退休统筹基金的征集、管理、使用、上解、调剂工作和离休、退休、退职职工的管理和服务工作。
第十五条 市、区社会劳动保险公司所需经费,从退休统筹基金中按7‰提取使用;各县社会劳动保险公司所需经费,由县人民政府确定。
第十六条 本办法由齐齐哈尔市劳动局负责解释。
第十七条 本办法自一九八七年九月一日起施行。
第十八条 本办法如与上级规定抵触时,按上级规定执行。



1987年7月18日