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合同约定开发票加价能否得到法律保护/董润波

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 11:23:42  浏览:8515   来源:法律资料网
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2010年4月2日,甲公司与乙公司签订了预拌混凝土供需合同书,合同约定了混凝土基价,且约定了开具水泥厂发票结算每立方米加价10元。根据双方实际发生的供货量计算,合计加价款共计88836元。诉讼过程中,双方对于甲公司所欠乙公司混凝土款的数额产生了分歧。乙公司按照合同约定的开具水泥厂发票加价后确定的货款总额向甲公司主张权利,请求判令甲公司支付货款723966.50元。甲公司认为在乙公司没有为其开具发票的情况下,开发票加价款88836元不应支付。

本案的争议焦点是,对于开具发票另外加价是否应当得到法律支持。

第一种意见认为,发票管理办法第十九条规定,销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下,由付款方向收款方开具发票。本案乙公司向甲公司销售混凝土后,其开具混凝土发票是其法定义务,双方在合同中关于乙公司为甲公司开具水泥厂发票另外加价的约定是为了规避纳税,双方恶意串通损害了国家利益,依据合同法第五十二条第(二)项“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”则合同无效的规定,应认定开具水泥厂发票加价款约定无效,应判令甲公司支付乙公司货款723966.50元-88836元=615130.5元,驳回原告关于开具水泥厂发票加价款的诉讼请求。

第二种意见认为,合同中约定开具水泥厂发票加价虽然违反了发票管理办法的规定,但乙公司开具混凝土发票的义务可以通过行政手段单独予以调整,并不必然影响合同价格的效力,且该约定并没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定,也没有加重对方的责任。所以,根据合同法第四十条、第五十二条的规定,开发票加价并不当然无效。另外,双方约定加价后开具水泥厂发票系支付货款之外的一个从义务,但该从义务不符合有关开具发票的相关规定,乙公司应向甲公司开具混凝土发票,而不是水泥厂发票,双方关于开具水泥厂发票的约定,不符合关于销售货物开具发票的相关规定,应不予支持。但是双方约定的开具水泥厂发票加价价格,系在双方意思自治的条件下共同协商确定,且并没有加重甲公司的责任,因此,合同约定在协议价格的基础上,如果开具发票另外加收款项,对此价格若系双方自愿协商确立,可视为价格变更后的最终合同约定价格,该条款合法有效,应予以支持。

综合以上两种裁判思路,第二种意见法律依据更为充分,且双方约定开具发票价格更加符合法律、法规的要求,有利于促进市场主体规范经营,更具有现实针对性。因为,乙公司请求的开发票加价款实际是双方约定的乙公司为甲公司开具发票的货款加价,合同约定在双方协议价格的基础上,若开具水泥厂发票每立方米加10元钱,该约定虽然违反了发票管理办法第十九条关于销售商品应依法开具发票的规定,但并不影响双方合同约定价格的效力,且依该加价款计算并没有加重甲公司负担,可以作为双方结算的依据。法院支持了乙公司的发票加价款的诉讼请求。


(作者单位:山东省利津县人民法院)
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泰安市人民政府关于印发《泰安市艾滋病防治实施办法》的通知

山东省泰安市人民政府


泰安市人民政府关于印发《泰安市艾滋病防治实施办法》的通知

泰政发〔2008〕3号 


各县、市、区人民政府,市政府各部门、直属机构,市属及以上驻泰各单位:
市政府同意《泰安市艾滋病防治实施办法》,现印发你们,请认真遵照执行。

二OO八年一月九日

泰安市艾滋病防治实施办法


第一章总则

第一条 为预防和控制艾滋病的发生与流行,保障人体健康和公共卫生,根据国务院《艾滋病防治条例》、《山东省艾滋病防治办法》等规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 艾滋病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针,建立政府领导、多部门配合、各负其责、全社会参与的工作机制,加强宣传教育,采取行为干预和关怀救助等措施,实行综合防治。
第三条 市、县(市、区)人民政府统一领导艾滋病的防治工作,将其纳入国民经济和社会发展规划,并将艾滋病防治经费列入本级财政预算,根据经济社会发展情况逐步加大投入。
艾滋病防治经费实行专款专用,严格按规定使用,任何单位和个人不得截流、侵占、挪用。
第四条 市、县(市、区)卫生行政主管部门负责艾滋病的防治和监督管理工作。其所属的疾病预防控制机构具体负责艾滋病防治的组织实施工作。
第五条 市、县(市、区)人民政府应成立有关部门组成的防治艾滋病工作委员会,负责组织协调解决艾滋病防治工作中的重大问题,统一组织有关部门按照职责分工共同做好防治艾滋病的相关工作。
第六条 市、县(市、区)人民政府应当根据艾滋病防治工作需要和艾滋病流行趋势,储备抗艾滋病病毒治疗药品、检测试剂和其他物资。
第七条 鼓励和支持有关组织和个人按照国家有关规定参与艾滋病防治工作,对艾滋病防治工作提供捐赠,对有易感染艾滋病病毒危险行为的人群进行行为干预,对艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属提供关怀和救助。
对因参与艾滋病防治工作或因执行公务感染艾滋病病毒,以及因此致病、丧失劳动能力或死亡的人员,按照有关规定给予补助、抚恤。

第二章宣传教育

第八条 建立全市艾滋病防治宣传教育网络。
市防治艾滋病工作委员会研究制定艾滋病防治年度宣传计划,组织、协调、指导成员部门、单位,通过广播、电视、报刊、互联网等媒体,开展多种形式的艾滋病防治宣传教育活动。
第九条 卫生行政主管部门负责艾滋病防治重点公共场所的宣传教育工作。
下列公共场所为艾滋病防治重点公共场所:
(一)宾馆、饭店、招待所;
(二)歌舞厅、夜总会、酒吧、茶座;
(三)洗浴、桑拿、按摩中心;
(四)美容美发店(廊、中心);
(五)其他公共场所。
文化、公安、工商、旅游等部门应积极配合协助卫生行政主管部门做好艾滋病防治重点公共场所的宣传教育工作。
第十条 教育部门负责指导、督促高等院校、中等职业学校和普通中学将艾滋病防治知识纳入健康教育课程,通过课堂、体检、图书馆、阅览室、宣传栏等进行宣传教育,其中课堂教育不得少于规定的课时。图书馆、阅览室应配备一定数量的艾滋病防治知识读物。
学校校医和健康教育的任课老师应进行预防艾滋病知识的培训。
第十一条 人口和计划生育主管部门应利用计划生育宣传和技术服务网络,向育龄人群特别是流动人口重点宣传艾滋病的防治知识。
第十二条 宣传、文化、广播电视等新闻媒体应将防治艾滋病知识纳入日常宣传计划,指导制作播放防治艾滋病节目,开展艾滋病公益宣传。
第十三条 卫生行政主管部门组织指导车站、广场、公园、商业区、景区景点、艾滋病防治重点公共场所等管理单位在适当位置设置公益广告。
第十四条 医疗卫生机构应开通艾滋病防治咨询窗口和服务电话,向公众提供艾滋病防治咨询服务和指导。
乡镇(街道办事处)、社区、村应采取设立艾滋病防治知识宣传栏,张贴宣传挂图、刷写宣传标语等多种形式进行艾滋病防治知识的宣传。
第十五条 市、县(市、区)卫生行政主管部门应为有关部门、单位的宣传教育工作提供技术支持和统一的宣传资料,可以联合企业等组织共同制作发布艾滋病防治公益广告。

第三章预防和控制

第十六条 市卫生行政主管部门应按以下规定建立健全艾滋病监测工作网络:
(一)市卫生行政主管部门应根据医疗卫生机构布局和艾滋病防治情况,经市政府批准后,确定承担艾滋病检测工作的医疗机构;
(二)市、县(市、区)疾病预防控制机构和二级以上医疗卫生机构应建立艾滋病初筛实验室;
(三)各级医疗卫生机构按照规定开展艾滋病监测工作,及时将收集的有关信息和疑似病例报同级疾病预防控制机构;
(四)出入境检验检疫机构负责对回国劳务、留学、定居人员及其它出国一年以上的回国人员等出入境人员进行艾滋病监测,将监测结果及时向市卫生行政主管部门通报。
第十七条 市、县(市、区)卫生行政主管部门应根据国家、省艾滋病监测规划和方案,制定本行政区域的艾滋病监测计划和工作方案,负责组织艾滋病疫情监测与管理,制订有关地方技术标准,组织开展艾滋病监测和专题调查,掌握艾滋病疫情变化情况和流行趋势。组织监测工作的监督、检查、评价,并加强技术指导。
疾病预防控制机构负责对艾滋病发生、流行以及影响其发生、流行的因素开展监测活动。
第十八条 市、县(市、区)卫生主管部门成立由疾病控制、妇幼保健、医疗、护理等有关专家组成的艾滋病防治专家组,为艾滋病防治工作提供咨询和技术支持。
第十九条 承担艾滋病初筛检测的疾病预防控制机构和有关医疗卫生机构应建立艾滋病自愿咨询检测门诊,设立明显的指示标志,并由卫生行政主管部门向社会公布咨询电话和门诊详细地址。
第二十条 医疗卫生机构等单位在工作中发现艾滋病病毒感染者或艾滋病病人及疑似病例的,应告知其到初筛实验室进行检测,并及时报所在地的疾病预防控制机构。
第二十一条 市、县(市、区)疾病预防控制机构应当按照属地管理的原则,对经实验室检测确认为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的进行医学随访。
对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人现常住地发生迁移的,其所在地的疾病预防控制机构应及时将信息告知迁移目的地所在的疾病预防控制机构。
第二十二条 公安、司法、计生、民政等部门应按防治艾滋病工作委员会的部署要求,做好其系统管理对象的艾滋病检测工作,发现问题,及时报同级疾病预防控制机构或卫生部门。
第二十三条 各级卫生部门应严格按规定将艾滋病检测纳入艾滋病防治重点公共场所服务人员健康查体项目,公共场所的服务人员应当依照《公共场所卫生管理条例》的规定,定期进行相关健康检查,取得健康合格证明;经营者应当查验其健康合格证明,不得允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作。
第二十四条 实行防治艾滋病的行为干预措施:
(一)卫生行政主管部门负责组织各类医疗卫生机构开展安全套预防艾滋病和正确使用知识的宣传,负责向艾滋病病人和病毒感染者免费提供安全套;
(二)卫生、旅游、工商、文化等部门应督促、检查和指导公共场所经营者在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施;
(三)卫生、公安等有关部门应研究制定和落实针对吸毒及其他易感染艾滋病病毒人群的艾滋病防治措施,根据艾滋病流行和吸毒者的情况,开展对吸毒成瘾者的药物维持治疗工作,并有计划地实施其他干预措施;
(四)鼓励居民委员会、村民委员会以及其他有关组织和个人,推广预防艾滋病的行为干预措施,帮助有易感染艾滋病病毒危险行为的人群改变行为。
第二十五条 血液、血浆及其制品、器官移植必须按规定进行艾滋病检测。未经检测或检测不合格的,不得使用、买卖或进行相关手术。
第二十六条 艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务:
(一)接受疾病预防控制机构或者出入境检验检疫机构的流行病学调查和指导;
(二)将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者;
(三)就医时,将感染或者发病的事实如实告知接诊医生;
(四)采取必要的防护措施,防止感染他人。
艾滋病病毒感染者和艾滋病病人不得以任何方式故意传播艾滋病。
第二十七条 市、县(市、区)疾病预防控制机构和出入境检验检疫机构进行艾滋病流行病学调查时,被调查单位和个人须积极配合并如实提供有关情况。
第二十八条 市、县(市、区)疾病预防控制机构应为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人建立档案,同时将医学调查情况纳入档案,并将其密切接触对象纳入监测范围,及时进行检测。
未经艾滋病病毒感染者和艾滋病病人本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开与艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属相关的信息。

第四章治疗与救助

第二十九条 市、县(市、区)医疗卫生机构应为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供艾滋病防治咨询、检测和治疗服务。
医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人,推诿或者拒绝对其其他疾病进行治疗。
第三十条 市卫生部门应根据医疗卫生机构布局和艾滋病发生情况,确定艾滋病治疗的定点医疗机构,经市政府批准后,艾滋病病毒感染者和病人原则上到定点医疗机构进行治疗。
第三十一条 市、县(市、区)人民政府应采取下列艾滋病防治关怀和救助措施:
(一)向农村艾滋病人和城镇经济困难的艾滋病病人免费提供抗艾滋病病毒治疗药品;
(二)对农村和城镇经济困难的艾滋病病毒感染者、艾滋病病人适当减免抗机会性感染治疗药品的费用;
(三)向接受艾滋病咨询、检测的人员免费提供咨询和初筛检测;
(四)向感染艾滋病病毒的孕产妇提供预防艾滋病的母婴传播技术指导,免费提供预防艾滋病母婴传播的药物和咨询。
第三十二条 治疗艾滋病用药应列入职工基本医疗保险药品目录,把艾滋病诊疗项目纳入基本医疗诊断、治疗范围;农村居民艾滋病抗机会性感染治疗药品品种应纳入农村新型合作医疗报销范围。
劳动保障和卫生部门应严格落实报销规定,按规定的比例和范围及时报销相关费用。
第三十三条 生活困难的艾滋病病人遗留的孤儿和感染艾滋病病毒的未成年人接受高中阶段教育的,应减、免学费等有关费用。
第三十四条 市、县(市、区)人民政府应对生活困难并符合社会救助条件的艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属给予生活救助或纳入低保范围。
对有劳动能力的艾滋病病毒感染者和艾滋病病人,应扶持他们从事力所能及的生产和工作。

第五章监督检查

第三十五条 卫生行政主管部门应建立目标管理绩效考核制度,将艾滋病防治工作纳入有关部门的年度考核内容。
对在艾滋病防治工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人,由政府给予表彰和奖励。
第三十六条 市防治艾滋病工作委员会应定期对县、市、区和相关部门的防治工作进行检查和评估,经市政府同意后,对检查评估情况进行通报。
第三十七条 市、县(市、区)卫生等部门应加大执法检查和监督力度,对违反有关规定的,依法给予处罚处理;构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的,依法承担民事赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 本办法自2008年3月1日起施行。
      谈保险业务员的性质-----兼谈保险业法律名词的规范

作者:辽宁六合律师事务所 刘洋飞

我国加入世界贸易组织之后,保险业飞速发展。目前,我国已经允许国外保险公司进入。一时之间,“拉保险”的人增多,他们以某某保险公司的名义出现,有的称是保险公司的员工;有的保险公司也公开招聘业务员,待遇优厚。那么,保险业务员是不是保险公司的工作人员,保险业务员出了问题由谁负责任等一系列问题都产生了,而这些问题的解决基础,是弄清楚保险业务员的性质。
什么是保险业务员呢?
要弄清这个问题,首先要从保险谈起。《保险法》第2条规定“保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里出现了两个名词,即“投保人”和“保险人”。 投保人是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同,并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。那么,“投保人”和“保险人”之间是怎么撮合在一起的呢?一般是靠“拉保险”的人撮合的。这个“拉保险”的人,就是人们常说的保险业务员。
   保险业务员,又称保险展业人员,是保险行业个人代理人的通称。依据《保险法》第25条和《保险代理人管理规定(试行)》第2条的规定,保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。
个人代理人就是人们常说的保险业务员、保险展业人员。个人代理人在经营中,自己没有独立经营场所,完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动,它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系,他们缴纳营业税和个人所得税,保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理。
要成为保险业务员,首先要经保监会考试,取得代理人资格即取得《保险代理人从业人员基本资格证书》,之后与保险公司签订《保险代理合同》,保险公司颁发给《保险代理人从业人员展业证书》,他们才能开始保险代理工作。
保险公司与保险代理人是彼此相依的,保险代理人的业绩就是保险公司的业绩。所以,为了激励保险代理人展业,保险公司给予他们很多待遇,诸如岗位津贴、奖励、商业保险中的养老、医疗保险等等。虽然保险业务员享受这些优厚的待遇,但是,保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇,而是基于《保险法》对保险代理人进行的管理和激励,所以,保险业务员仍不是保险公司的雇员,双方没有形成劳动法律关系。
保险公司向社会招聘保险业务员,代理保险公司与保户之间开展保险业务,双方签订应当签定《保险代理合同书》。双方形成了保险代理法律关系。
有的保险公司为了留住保险代理人才,还把他们的档案调来保存,这不影响双方保险代理关系的成立。保险业务员在工作中,从保险公司领取的是佣金,而不是工资。依据我国税法的有关规定,佣金要交纳营业税,而工资是不需要交纳营业税的。
产生以上矛盾的原因,主要是行业管理规定与立法规定中使用的名词、概念不一致。
规范保险业的法律依据是《保险法》,该法是1995年制定、2002年修改的。《保险法》中使用的概念是“保险代理人”,而没有使用“保险业务员”或者“保险展业人员”的名词。与此相对应,保监会于1997年制定了《保险代理人管理规定(试行)》。但是,保险公司一直使用“保险业务员”或者“保险展业人员”等名词,尤其在制定管理规范时,例如“展业人员《基本法》”中,全部文件均使用“保险展业人员”的名词。
在相关的税收政策法规中,还使用过“保险企业营销员(非雇员)”的名词,来表述保险代理人。例如《财政部、国家税务总局关于个人提供非有形商品推销代理等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》(财税字[1997]103号),《国家税务总局关于保险企业营销员(非雇员)取得收入计征个人所得税问题的通知》(国税发[1998]13号)。
为什么保险公司不使用与国家法律相一致的名词呢?原因之一,是因为业务员和展业员是行业通用术语。但是,即使沿用行业通用术语,那么,在制定所谓的《基本法》时也应当释明:本法中的“保险业务员”或者“保险展业人员”是指《保险法》中的保险代理人。这样一句话,就可以免除了纷争。原因之二,也许因为保险公司不想从文字上让保险代理人感觉出有两家人的味道。
为什么税务机关不使用与国家法律相一致的名词呢?恐怕是因为保险行业使用的名词太混乱了吧!
笔者已经办理了几起保险业务员起诉保险公司要求工伤或者要求办理社会养老保险的劳动争议案件。之所以产生争议,就是保险公司自己把自己搞乱了。
这是一个全国性的普遍问题。保险业务员在我国有几百万人,他们都独立缴纳营业税由保险公司代扣代缴。如果保险业务员与保险公司是劳动关系,那么就不需要缴纳营业税,国家就要退税。所以,这是一个牵一发动全身的原则问题,必须引起充分重视。


(作者:辽宁六合律师事务所 刘洋飞)
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