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刑事审判监督制度困境及建议/刘同庆

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 11:35:02  浏览:9611   来源:法律资料网
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刑事审判监督制度困境及建议
刘同庆 (安徽省安庆市人,二级检察官,法律硕士)

摘 要:我国检察院刑事审判监督普遍薄弱,庭审监督虚无,庭外调查和庭外程序监督缺乏,庭前请示无法监督,简易程序和自诉案件的监督空白。原因在法律规定的不具体,监督形式简单,检察院没有强制监督权。建议赋予检察院强制监督权,包括庭审监督处置权,庭外程序监督权,赋予强制抗诉权,确保检察监督权有效履行。
关键词:刑事审判监督 纠正违法 抗诉

刑事审判监督是检察院代表国家对法院刑事审判程序是否合法、刑事判决裁定是否正确所进行的专门监督,刑事审判监督的意义在于:一方面为人民法院依法行使审判权和公安机关依法行使侦查权提供了制约和监督,从而为刑事案件的正确处理、审判提供了进一步保障;另一方面又为纠正可能出现的冤假错案提供了一种途径,从而为保障公民的合法权益以及国家和社会的公共利益提供了更完善的机制。
但因法律的原则性和概括性,实践中刑事审判监督可操作性差,权威性不强,刑事审判监督普遍薄弱。加强监督力度,完善监督方法,强化监督手段,是当前刑事审判监督工作中亟待解决的问题。

一、刑事审判监督困境及原因
1.庭内监督与庭外监督
(1)庭审虚无监督
法律没有赋予出庭检察人员庭内监督处置权,《人民检察院刑事诉讼规则》规定:出庭检察人员发现法院审判违反法定诉讼程序,应在休庭后向检察长报告;对违反程序的庭审活动提出纠正意见,应在庭审后提出。据此,检察人员对庭审过程中的违法行为只能进行事后监督,无权当庭纠正。如此不仅使庭审违法成为既定事实,情节严重的甚至导致重新开庭,造成司法资源的浪费和诉讼时间的不合理延长,侵犯当事人的合法权益,有违及时审判原则。法律的这种规定使得检察监督对庭审中的违法行为无法产生实质性约束力,导致庭审活动监督的虚无。
(2)庭外核证无从监督
法律规定,在法庭对证据有疑问时,可在庭外对证据进行调查核实,可进行勘验、检查、扣押、鉴定、查询、冻结;在发现有重要作用的新证据材料时,应告知检察人员和辩护人。但是否告知由法官决定,同时,法律对何为告知,告知后当事人有无申辩权等均无规定,从而为法官任意实施庭外调查权埋下了伏笔。 但法律对检察机关如何对法院庭外调查核证活动进行监督却没有具体规定。虽然最高法院司法解释规定,法院在收集、调取、调查、核实证据时,如果认为必要,可以通知检察人员到场。但仅限“认为必要”时,且是“可以”通知,不是“应当”,使检察院对该活动不能主动实施监督。实践中,法院庭外调查核实证据时违反程序规定,侵害当事人权益的行为时有发生,甚至个别案件的庭外调查已超出了核实证据的范围,而是收集新的证据,甚至开展侦查活动,对此检察院无从监督。
(3)庭外程序难以监督
由法院履行的庭外程序内容十分丰富,包含但不限于法院应当依刑诉法的规定,在受理自诉案件后三日内告知被告人有权委托辩护人,保障辩护律师正当行使权利,在庭前依法告知被害人或其近亲属相关诉讼权利、通知开庭时间和地点、向被告人及辩护人送达起诉书副本和开庭传票或开庭通知书,依照规定送达裁判文书等。这些程序都关系到对当事人其他诉讼参与人的诉讼权利是否得到保障、案件审理过程中就程序问题所作的决定是否合法 。如法院未依法履行这些程序,或就有关程序问题的决定违法,无疑侵害了当事人的相关诉讼权利。例如法院未在法定期限内向被害人或其近亲属送达裁判文书,被害人或其近亲属就不能在法定时间内申请检察院抗诉;如未在法定的期限内向被告人或其近亲属送达,则被告人的上诉权就无从保障。对法院是否依法履行这些程序,检察院在现有的法律和制度框架内无法有效监督。
(4)庭前请示无法监督
独立审判包括审判组织和法官的独立 。由于案件的多样性、复杂性,法定规定的不明确性,不同的法官对案件和法律的理解不一致,导致法院对案件定性和量刑吃不准。实践中大量存在一审判决前,法院就某些个案向上级法院请示,根据答复进行判决的情形。这样不仅使一审法院丧失审判独立性,而且实质上形成未审先判和一审终审的事实,违反了我国两审终身制和法院独立审判的原则,变相剥夺了被告人的上诉权与检察院的抗诉权,同时不合理的延长了审限,不利于及时审判。对这种违反审判独立精神的庭前请示,检察院无法监督。
2.简易程序、自诉案件监督空白
简易程序案件通常由法官独任审判,由于这些案件犯罪事实清楚、证据确实充分,检察院一般不派员出庭公诉,尽管对每个简易程序案件都提出量刑建议,一定程度上体现了对法院定罪量刑的监督,但仅局限于对实体判决的监督, 对庭审活动中有无违反法定程序,有无侵犯或剥夺当事人合法权利等行为,无从知晓,也就无从监督。如果法院在审判程序上走过场,就会使法律规定的诉讼程序的公正性、合法性受到极大损害,最终损害当事人权益。
对刑事自诉案件的监督理所应当的包含在检察院审判监督职能内,但由于系当事人直接向法院自诉,检察院作为公诉机关原则上不介入程序,法院在调解或判决后不需要向检察院送达裁判文书,只能在判决生效后,当事人向检察院进行申诉才能启动。而启动后的监督也仅限于再审抗诉权。抗诉的理由,又局限在事实、证据、适用法律的错误以及审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。对于法官在自诉案件审理过程中有无违反法定程序,有无侵犯、剥夺当事人合法权利的情况,无从监督;即使有上述情况,也不属于抗诉的范围。且刑诉法对自诉案件的审判监督未作出明确规定,导致检察院对刑事自诉案件无法进行监督。使得刑事自诉案件的监督基本上处于空白状态。
3.监督手段与监督效果
审判监督包括程序监督和结果监督。当前,检察院对刑事审判的监督,在程序上限于向审判机关发出纠正违法通知书,在实体上限于向审判机关抗诉。方法简单,效果不理想。
(1)纠正违法通知书。《人民检察院刑事诉讼规则》第397条规定,如果发现法院或审判人员在审理案件中有违反法定程序的情形,检察院可向法院发出纠正违法通知书。但这仅是一种原则性规定,对何种情形可发出纠正违法通知书,发出通知后,如果法院没有反馈或不被法院采纳怎么办,法律没有规定。同时作为检察系统内部规定,《人民检察院刑事诉讼规则》对法院没有强制约束力,法院完全可以不予理睬。如法院不接受该纠正违法通知书,检察院毫无办法。有的法院甚至在接到纠正违法通知书后,不但不采取纠正措施,反而向检察院“对发”司法建议书,对抗纠正违法通知书,以报复检察院,使检察院纠正违法通知书徒有监督之名,无监督之实。
(2)抗诉。抗诉是检察院履行监督职能,进行实体监督的最重要手段。多年的实践表明,检察院抗诉工作不尽人意。抗诉的小案多,大案少;私益案件多,公益案件少。不仅抗诉率低,成功率也低。原因在于:
一是对抗诉标准理解不透彻,导致实践中抗诉仅局限于对案件定性不准确和量刑畸轻畸重方面,对附加刑、免予刑事处罚、量刑偏轻偏重、适用缓刑不当等抗诉的很少,而对程序违法抗诉的几乎空白。
二是受质量考评机制制约,检察院因担心抗诉得不到上级检察院支持,而信心不足,不敢抗诉,也不愿抗诉。同时案件的实体判决是由法院作出的,检察院担心抗诉会影响与法院的关系。因为法律的漏洞较多,对案件的定性时有争议,并且对证据是否确实充分与个人的认识有很大关系,弹性较大,如与法院关系不融洽,某些案件很可能被法院认为证据不充分而作出无罪判决,而根据现有考核机制,无罪判决对任何检察院来说都是不能承受之重。
三是检察抗诉权对法院没有强制约束力。鉴于现有法律规定和考核机制,检察院提起抗诉都是慎之又慎的。然而对检察院提起抗诉的案件,有些法院不是严格执法,秉公办理,对检察院的抗诉,不是依法改判或发回重审,而是尽可能维护本系统利益、声誉和权威,坚持已经作出的判决和裁定,不是万不得已,坚决寸步不让,尽可能“维持原判”。面对这种情况,检察院是既尴尬又无奈。原因在于法律虽赋予了检察院的审判监督权,但并没有赋予检察院审判监督的强制权,检察院虽是监督者,但其抗诉意见,既不能自己说了算,也不是由中间机构来进行评判,而是由审判机关来来作出裁决,即由作为被监督者的法院来对作为监督者的检察院的监督意见作出裁决,决定是否服从该监督意见。这就使得检察院的监督不具有法律上的权威性,对法院就失去了约束力,抗诉不能成功就成为了常态。
四是在客观上,由于法律的概括性和模糊性、案件的复杂性和不可还原性,使得检察院和法院对法律的认识和理解可能存在差异,对案件事实和证据认定也存在不同见解,导致双方在法律适用和证据采信上难以达成一致。同时法定的量刑幅度跨度较大,比如法律规定处“三年以上十年以下有期徒刑”就有八年的幅度,处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑幅度更是含括了三个刑种。还有许多法定、酌定量刑情节,如“对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚”,从从轻到减轻到免除处罚,其量刑不仅能跨越多个刑种,甚至能免予刑事处罚。这些规定,由于其刑期、刑种跨度大,又没有具体、详细、规范可操作的量刑准则,全凭法官自由裁量,使得法院自由裁量权过大。只要法院的裁判在法律规定的量刑幅度内,即使明知该裁判有失公平,检察院也难以提出抗诉,即使抗诉也难以成功,这必然影响抗诉效果。

二、强化刑事审判监督的制度建议
1. 赋予检察人员庭审违法纠正权,变庭后监督为庭中监督。当检察人员在庭审中发现审判违反法定程序时,可视情况灵活地进行监督。如果违反程序情形轻微,可当庭口头纠正,督促法庭接受并改正。如虽违反法定程序,但不致影响公正审理的,也可以不当庭纠正,而在庭后向审判人员口头提出纠正意见,防止再次出现同样问题,既保证庭审正常进行,又使庭审监督落到实处。如违反法定程序情形比较严重,或侵犯当事人的正当权益,或会影响公正审理,或法庭对口头纠正意见不予接受,公诉人可建议休庭,并立即向本院检察长报告,以人民检察院的名义向法院发出书面纠正意见。
2. 加强对法院庭外活动的监督。目前的审判监督仅限于庭内程序和审判结果两个方面,不合理的缩小了监督范围,应把监督扩大刑事审判的每个环节。首先要把法院庭外证据调查核实等庭外程序,庭前向上级法院请示等可能侵犯当事人权益的问题纳入监督范围,尤其要加强对自诉案件的监督。同时在立法和制度层面上做出规范、合理、科学、操作性强的规定,使检察院能够真正履行对法院庭外监督职责。
3. 加强对简易程序案件的监督。目前全国适用简易程序审理的案件约占全部案件的40%,检察机关有必要加强对适用简易程序案件的监督。一是加大简易程序案件的出庭工作力度。对适用简易程序审理的案件应尽可能派员出庭,尤其是对监督公安机关立案侦查的案件、有一定社会影响的案件、被告人可能翻供的案件、有辩护人出庭的案件、未成年人犯罪案件、被害人要求检察院派员出庭的案件以及其他有必要派员出庭的案件,均应派员出庭。对适用简易程序的案件,一旦出现不宜适用的情形,应及时建议法院变更为普通程序。二是对不派员出庭的简易程序案件,可根据具体情况派员旁听庭审,发现问题,及时报告。对既未派员出庭,又未派员旁听的案件,要注意与法院沟通。三对简易程序案件应依法提出量刑建议,加强对案件判决裁定的审查,对符合抗诉条件的案件应依法抗诉,以有效维护司法公正。
4. 赋予纠正违法通知书强制性效力。检察院依法发出的纠正违法通知书,法院必须予以正式书面答复,同时对其违法行为进行纠正,造成损失的还必须承担相应的责任。如果法院不进行纠正,或不通过书面形式正式答复,检察院可发出督促通知,并予以相应的惩戒。这需要在立法层面上规定相应的监督制度,赋予检察院相应的权力,在监督范围、内容、程序、方法和法律后果等方面作出具体明确的规定,使检察院的监督有法可依,有章可从,从而能够真正履行宪法所赋予的法律监督职能。
5. 强化检察抗诉权
⑴必须抗诉权。由立法和司法机关通过调查研究,根据法治的要求,通过立法的方式,制定规定和标准,当法院判决和裁定违反这些规定或标准时,案件承办检察院必须在一定的期限内提请抗诉。如没有提请抗诉,或未在法定期限内提请抗诉,案件承办人必须书面说明原因,提交检察委员会讨论。如果检委会认为理由不是正当、充分,可督促案件承办人提请抗诉,如案件承办人仍不提请抗诉,则根据相应规定和程序对其予以惩戒。如果检委会认为理由正当、充分,可不提请抗诉,但必须报上级检察院备案。同时将抗诉决定权配置给案件承办检察院的检委会,对检委会认为应抗诉的案件,上级检察院应当支持抗诉(特殊原因例外,法律应作出例外规定)。作为配套措施,改革现行考核机制,科学设置考核目标,使其更具有现实性和可操作性,减少考核机制对抗诉工作不应有的制约,以法律的手段督促检察院及时抗诉,扭转当前检察院不愿也不敢抗诉的局面,确保法律赋予的抗诉权得到切实落实。
⑵强制审判机关说明理由。对于检察院抗诉的全部案件,法院都必须由审判员组成合议庭开庭审理,作出判决或裁定。如果法院“维持原判”,则必须在裁判文书上充分说明裁判理由。如果检察院案件承办人认为法院说明理由不合法不充分,可提请检察委员会讨论,如果检察委员会也认为法院的理由不合法不充分,可以由检察长向人大报告,提请人大进行监督,由人大向法院进行质询,而法院必须予以公开答复。

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论比较法的真实内涵1

范剑虹2
Fan,Jianhong


如果将比较法看作为一种方法,那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3 ,而且它偏重于立法比较法,而非学术理论的比较法。在17世纪之前,比较著名的关于法律比较的例子有五个:一、是柏拉图(Platon)对希腊的各城邦的法律原则(Rechtssaetze)进行比较,以构建他的理想国家4 ;二、亚里斯多德的《政治学》(Aristoteles’《Politik》),对53个希腊城邦的政制进行了研究5 ;三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编:《摩西法与罗马法汇编》(Collatio legume Mosaicarum et Romanarum)6 ;四、英国的福特斯酋(Fortescue)的关于英国法与法国法比较的著作7 ;五、第五点实际上并不是法律比较的例子,它指的是法学家培根(Bacon)1623年写的《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中的重视比较法的观点。他说:“判断的对象(本国法)不能同时成为判断的标准” 。在17世纪之前,他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8 。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法,比如功能比较法相比较还有距离。但是,如果我们不把比较法当成一种立法比较方法,而将比较法看作为作为一种独立的学科(当然它与比较方法不能人为的分开),那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876-1956)与达维德(René David,1906-1990)认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨(Gottfried Wilhelm Leibnitz,1646-1716)与法国的孟德斯鸠(Charles Louis Montesquieu, 1689-1755) ,但比较的事实可以远及古代,而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史,可以涉及到古希腊与古罗马,但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同,也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院(Max-Planck-Institut fuer auslaendisches und internationales Privatrecht,简写MPI)的克茨(Hein Koetz)教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史,它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说,茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题,因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是,哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史,而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质 - 也即学术史的问题,并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的,但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定,也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然,一个确定的问题的本身就是多面的,就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔(Hans Hattenhauer)教授在《德国法的历史基础》一书上的名言:“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9 。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分,那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断,因而也就各有千秋了。
然而,对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后,我们就可以对比较法的含义作进一步的界定:比较法以往被理解为“比较立法”(législation comparée)与“法律比较方法”(méthode comparative des droits),以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法(droit comparé)一词是在1990年巴黎国际比较法大会(Congrés international de droit comparé)的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung,Vergleichende Rechtswissenschaft) 和葡语(如:Sistemas Jurídicos Comparados),以及其它欧洲语言(比如:comparative law, ,diritto comparato,derecho comparado)。比较法被维科姆(John H.Wigmore)看作为“通用却不界定的用词”(convenient but loose)10 。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11 , 但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识,但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在,它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇(Harold Cooke Gutteridge,1876-1956)与达维德(René David,1906-1990)曾经将比较法仅理解为比较方法(méthode comparative des droits)12 ,并将其分为宏观(macrocomparaison)与微观比较方法(microcomparaison)13 ,但是达维德随着其《当代主要法律体系》(Leg grands systémes de droit contemporains)的出版,改变了我们对他的看法,因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论, 而不是他以往主张的比较方法论(méthode comparative des droits)。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14 , 即以不同国家法律制度研究为主,其可作双边或多边研究,比较相同与不同之处。德国的茨威格(Konrad Zweigert)与克茨(Hein Koetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15 ,但是茨威格有时认为比较法是法系论,有时认为是方法论,有时认为是一种共同的比较法理学。16
由上述各学者对比较法一词的表述可见,我以为比较法可引伸出以下两个问题,其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学,其二是比较法并非一个法律部门法, 每一个法律秩序中的刑法、民法、商法等,均可出于何时制定、实施,但不能说比较法于何时制定、实施,因为民法、刑法、诉讼法等法律部门,往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象;但比较法并未有特定的社会关系作调整对象,亦无相应具体的独立的法规,只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(Konrad Zweigert)等论述的研究基础上,日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括:“比较法是这样一种法学部门或方法:在最一般意义上,他在各种法律秩序的精神与式样的联系上(in Bezug setzen),揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性;作为其特殊性,比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法,以认识和完善法制为课题”。17


然而,由于比较法不是一国境内的学科,所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后,还需要从其跨国性中去研究,以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解,从而确切地把握比较法的含义。
与自然科学相比较,法学(当然包括比较法)的历史轨迹,从人文主义的雅典法学和启蒙主义的自然法学,到以后德国的历史法学派,给人的感觉是其视野与发展相对与自然科学而言就较为简单与缓慢。就比较法而言,从它的跨国性去观察,它经历了一波三折:
首先:17世纪以前,比较法几乎是没有国界的。如果可以夸张地说,那么1789年法国大革命之前,欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫通过以下两点理由作出的:其一、他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学,其二、他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外,当时拉丁语被看作为是大学及有智能的人的通用语言。即使是民族文化性很强的亲属法领域也常常在体系上服从这样的普遍性法学。大木雅夫大概是强调人们在那时可以通过拉丁语与共同的基础课程知道各国的法律,可以比较其中的相同与不同,从而成为比较法学家。实际上,在民族法典形成之前,人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律,其差别不大,因为它们那时,与自然科学一样,以规律为主要判断标准,其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别,但在罗马法为共同基础,以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下,这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学,很像国际商法初期发展,那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。
其次,从17世纪以后,由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起,从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后,法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下,越来越狭窄。这些独立的民族国家,把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典,成为法典民族化与完美化的典范,也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与的国分支。法国在路易十四统治时期,在J.B.科尔贝尔的主持下,颁布了《商事敕令》和《海商敕令》,成为最早的商事单行立法,为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典,是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》,受其影响,荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》,把商人习惯法纳入国内法;在1897年制定,1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响,如奥地利商法、日本商法。这时,法官必须受立法者所制定的法律的约束,学者尤其是民法典确立时的法国学者,大多数均以注释法典为潮流(也即注释学派“École exégétique”)。那时,一国法典的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名的法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过:“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学,科学的界线与政治的界限互相融合了,这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”18 达维德(René David,1906-1990)在supra note 34, Avant-propos,III说得更为具体:”在所有科学中,只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西,神学家、医学家、科学家、天文学家以及其它所有学者,都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱,但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中”。因而,当法律失去了科学所固有的普遍性时,那么了解欧洲大陆法,就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言,以便可以学习一国的实定法,各国语言成为了这种学习的障碍。
第三、这一阶段,是比较法回复跨国性的阶段。在回复阶段中,各国的学者互相对立的观点仍然存在。甚至在我大学的教学中,依然可以发现有不少有意思的争论。以下我将比较法在恢复阶段中,主要的反对意见提出来,以便进行评述:
第一种反对比较法的观点是:不懂外国法,无法进行比较法。即使是本国法,不少东西甚至都无法完全理解,而目前许多国家的立法之频繁和繁多,已经使不少法律工作者疲于应付,所以我们根本无法,也没必要去研究比较法;
第二种反对的观点是:许多人对外国法的真正内涵缺乏精确的了解,对外国法背后的真正的政治与经济的动机常常做出错误的判断,对借鉴的概念及借鉴的历史一无所知,加上急于移植外国法,无时间作本地化研究,因而有时其引入的法律与实际情况不相符合,或者造成法律体系的规则的矛盾,将来再修法也会浪费不少资源, 而这些都是比较法造成的;
第三种反对意见是:部分受到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1770-1831)影响,因而认为法是具有民族性的,是民族的财富,因而应该坚持它的独立性,借鉴外国法应该与民族性有矛盾,反对通过比较法而使民族性的法律受其它法的影响。
以上这三种观点,互有联系,实际上也是有一定的道理,但是却有些片面。因为社会科学的一个结论往往是由多面组成的,而不是1+1一定等于2那么简单,而且当你不注意分寸,往往会本末倒置。笔者认为:
第一种观点中提出一个前提,即不懂外国法,然后得出无法进行比较法的结论,最后得出从事这样的比较法是无法做到的,也是没有必要的。但是我们发现不懂外国法,无法进行比较法,虽有一定的合理性,但是此前提太绝对了。由于比较法的讨论的问题中的概念或范围以及前提往往是界定的,加上不同的法律部门学科是具有独立性的。比如:有时仅仅是为了达到改革某个部门法中的一个具体目标,有的是为了了解外国对一定的具体问题的法律规定或判例和学理的观点,因而不懂外国法的全部细节,同样可以进行比较。在实践中,有时往往仅需要了解外国法的一些常识以及法条,就有可能可以解决比较立法要达到的部分目的;此外,在同一国家中(比如在中国就有四个不同的法域)19 ,不同法域的法律进行区际比较也是可行的。至于对本国法的一个特定问题的了解,比起对外国法中的一个问题的了解,会更容易得多,因而不能假设必须完全了解外国法与国内法全部细节才可以完成比较法研究目的或者比较法的立法目的。至于比较法是否有必要的问题,我们一直认为比较方法的使用以及将外国法或一国中的其它法域的法制作为参照物,本身就是促进或更好地理解本国法和本地区法的途径,因而片面地拒绝比较法是不合理的。按我们以上的观点,上述反对的观点,即法律工作者根本无法且没必要去研究比较法的结论是片面的。
就第二种观点而言,首先,我们认为,在现代社会,对另一国法律的精确了解虽然不是大多数人做到的,但是对于那些潜心研究外国法多年的精通所在国语言的法律专家而言并不难,只要给与一定的条件,对外国法的真正内涵的精确与解释是可以办得到的。对外国法背后的真正的政治与经济的动机地了解也可以通过对立法专家的立法动议的研究,通过对立法机构的立法讨论的记录研究,以及通过对制定出的法律的适用范围与目的以及法律实施效果的实证研究获得较为全面的了解,而且上述这些资料在现代社会是公开的。即使对外国立法动机有些误解,对于将外国法引入本国所要考虑的不同的政治与经济动机与目的而言,有时并不会产生有直接的消极影响。第二、至于对借鉴的概念及借鉴的历史的了解,以及如何对待急于借鉴的问题,我们可以先从借鉴的含义与其历史事实出发来,来了解与说明。从历史上看,借鉴外国法是比较法的一部分。借鉴是法制史上常用的概念,但是此概念一直难以定论20 。最早提及并使用该词的是斯瓦茨(A.B.Schwarz.)21 。假如允许作大致的分类,可以将借鉴分为宏观和微观借鉴,宏观借鉴涉及整个法制体系,秩序及司法判例。微观借鉴首先与具体的,特定的一些法规与原则有关。历史上“强迫性的借鉴“(Aufoktroyierte Rezeption)是将所有传统的法律体系均加以改变,以进行殖民统治,如果这种强迫性借鉴在殖民地独立后仍加以保留的话,就被称为“合法化借鉴”(Legalisierte Rezeption)。 另一种借鉴被称为“种植式借鉴”(Verpflanzte Rezeption),它是指移民将其故国的法律带入移民国22 ,还有一种是自主性借鉴,比如美国法在利比里亚的被借鉴,这种自主的借鉴是一种本意上的符合历史经验与当时的政治,经济条件的借鉴。强迫性借鉴是非自主的,种植性借鉴是单方的,而自主性借鉴显示了其自觉性与双向性。这种自主性借鉴服务于一定的立法目的,便于更好地理解本国法与法学评论。相对来说,这样的借鉴在互动性上比较优越。在法制改革的历史中最有名的借鉴是德国在中世纪和近代借鉴了罗马法与宗教法,其次是瑞士民法典在土耳其的被借鉴以及1876-1883时期埃及借鉴了法国法。总而言之,借鉴以及借鉴的历史并不神秘。而虽然急于借鉴对借鉴的国家会带来不利的后果,但是在起步阶段,对于法治的后发国家,在其它政治与市场经济条件具备的情况下,这样的借鉴比起重起炉灶的做法,反而节约了许多资源,有时有其一定的积极因素,历史也证明,法典继受是最便捷的追赶工具,它有统一国法、建立体系、揭示价值与集中咨讯的功能。事实上,当一种水果因为生长在国外的土壤,因而拒绝吃这种水果的话,就会被人笑话。就民法典而言,真正具有原创性的法典并不多?因而不管是强制或自主继受?全部或部分继受?这种继受实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。至于移植的法律与本地的政治与经济的发展不相符合,或者与原来的法律体系有冲突,那仅是我们需要完成的立法任务。我们必须看到:在社会学家眼里视这种移植是一种社会过程23 ,在法学家眼里这种移植是一种立法过程,即法的"充电",它实际是一个中外法律融合与互补过程。既然是一种过程,我们就不必强求移植来的法律的一成不变,或要求移植来的法律是完全合符本国国情。因为每个国家包括被借鉴的国家本身也在不断地按照其本国的国情,并参照先进的法制对其法制作出修订,而这种修订本国法本身就是一种科学化与本地化结合的过程与任务。这种过程与任务在移植时存在,在移植后也会存在,它是一个客观的过程,我们不可能也没必要强求所移植的法律在移植后的相当一段时间里还是一贯正确的。
但问题是不同的民族文化会不会对借鉴产生“抗体作用”呢?从历史上看,在亚洲日本,中国孙中山时期,现在的中国台湾, 南韩几乎是照搬了德国的私法24 和刑法25 ,中国澳门也基本完全移植了葡国法,奇怪的是在亚洲的借鉴,不同的法律文化背景也并没有在实践中造成较大的冲突,因而不同法律文化区在借鉴中的绝对冲突的观点也是站不住脚的26 。这也许是德国式的民法典更具有通用技术的特点的原因。当然,法律在形式上的借鉴必须符合实际运用,而其中法律与社会的前提条件以及哲学与法律文化的基础在每个国家均不同,因而历史上许多国家从借鉴的方式出发来寻找适当的方式及途径。综而言之,如果上述的借鉴的历史事实被认可的话,那么借鉴外国法律制度并不一定会出现许多上述反对意见的情况,这种借鉴,正是一种追求民族进步的举措,它更多地与合理性与目的性相关,与本地化和科学化相关。如以上所述,随着借鉴国的政治与经济的发展需要做出法制的改革时,就需要对移植的法律作进一步的探索,这是每个国家的任务,因而不能因此而否定借鉴的功绩与比较法研究的必要性;
第三种反对观点部分受到萨维尼(Friedrich Karl von Savigny,1770-1831)影响。Zweigert和Koetz在《比较私法概论》中讲到:“相反,萨维尼创立的历史法学派从根本上对比较法起阻碍作用。这本身不容易理解,因为所有的法是民族精神的产物的, 学说本可以通过比较法提供证据证明(或提供反驳证明)。但是萨维尼及其学派拒绝研究罗马法与日耳曼法以外的任何法律。”27 萨维尼本人也认为:”最重要的和需保留的是属于我们法律的历史,也即日耳曼法、罗马法和宗教法“28 。由此看来,是因为萨维尼不希望在那时有其它法律的介入,并可推测他内心认为其它法律无优越性。从比较法的角度29 去观察, 世界上所有法学家所面临的问题是没有国境线的,是相似的。假设暂时不论述法典注释学派(“École exégétique”)的观点和萨维尼学派在当时对其他法域的低估,那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时,就不能仅仅局限于国内,实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性。随着国际商事贸易活动的发展,各国国内法越发展,法律冲突就越严重,发展国际贸易的障碍也就日益严重。由于各国法学仅重视一国法典的评注与重视一国判决,法学的科学视野变小了。在涉及新的立法的准备阶段(往往包括各国比较立法30 、对实际问题的解决方法的意义和它的现象形态、功能与正义成分方面不能将视线局限在一国境内。我不仅特别喜欢德国著名诗人Novalis的浪漫而略有悲观色调的诗句,而且也特别赞同他的一句名言:“所有的认知大概均源于比较”(Auf Vergleichen laesst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurueckfuehren)31 。如果一种法学对其他国家的教训与经验置之不理,那么它是有意或无意地放弃一个认知工具。从现代商法看,商法的其一个显著特点仍然是它的国际性与比较性。联合国和大量国际专门组织的活动日益加强。许多大的跨国公司作为经济帝国遍及世界各地,与它相适应,在法学领域中则恢复了国际商法这个普遍性和国际性的概念。人们把它称为新的商人法(New Lex Mecatoria,Law merchant),使它摆脱各国国内法的民族主义色彩,使它成为建立在新的商人习惯法基础上的一种具有普遍性和国际性的商业自治法。正如英国法学家、社会活动家C.M施米托夫所说:“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”当然,这些新的商人法往往以执行措施为限,涉及国内的执行措施,将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法32 ,而美国有些学者赞同“跨国法”,这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的东西,不能令人信服,但这不是我们讨论的范围。因而将法学局限在民族的圈子里,显然在现代法学理念上已经不被采纳。马克•安塞尔(Marc Ancel)说过:“在一国法律中固步自封,就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样“33 。
到目前为止,比较法已经完全不封闭在一国境内,它在某种意义上是一种普遍法学(Universal-jurisprudenz)34 ,这就是比较法在跨国性角度上观察的一波三折所显示的趋势。


在对比较法的学科与学术史的本质及其比较法的含义的界定之后,我们触及了比较法的概念,在对比较法的历史发展及其争议的辨析之后,使我们理解了活生生的比较法的含义,以至于比较法的效用也呼之欲出。
记得德国著名诗人法学家(Juristendichter)歌德(Geothe,1749-1832)曾说过:“不知别国语言者,对自己的语言便一无所知。”后来,在日本继受德国法时,日本的许多著名教授甚至借题发挥,将其推论为:“不懂德国法就不懂日本法。”并在每个日本法学院设德国法课。但是这些法学家的观点让不少与德国法不相关的法学家难以接受,更与外国法在继受过程中的本土化的观点、主权观点及民族文化独立观点相冲突。实际上,这些教授之所以过分强调外国法是与比较法的观点有极大的联系,原因可能在于:在研究本国法的同时再观察并分析外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信本国法的相对性,通过对外国法的学习与对比较法的研究学习,能更深地、更好地理解本国的法律,加深对本国法律的认识。这些过分强调外国法的教授的意愿大概仅此而已,并无意让外国法无保留地代替本国法。茨威格(ZWEIGERT)与克茨(KÖTZ)也认为作为法学的一种科学方法,比较法的作用包括了对开阔法律工作者的视野,以求优化本身法律秩序等35 。这就是比较法的作用之一:保持一种批判的距离,以扩大解决问题的精神视野,相信本国法的相对性。
比较法很早之前已用于起草法律或修法的目的。可通过功能比较的方法参考相同或不同法系的国家和地区的法律规定及法律实施后的实证研究报告,可以为立法者提供起草法律或修改法律所需要的宝贵经验与教训。同样,外国的判例、学说等同样会提高法官与律师及法律顾问在司法实践中的判断能力和论证能力。在法学领域比较法在某种程度上取代了实验。比较法的作用之二就是:对比较法的研究能使立法者、法官与律师和法律顾问的解决问题的视野更宽广、法律适用能力更为现代化与科学化。
比较法对某些区域法律的统一36 和签订国际条约有益。在协调各国法律的层面,尤其是国际条约方面。比如制定统一的国际经济和商事条约等方面,为了起草这方面的法律,必须对缔约各国有关法律进行比较研究,知道它们的异同及如何协调这种异同,在其中还必须不断地消除互相间的一些法律概念的差异(比如,大陆法系的物权法与英美法系的财产法的概念的差异)与误解,以便找到共同可以接受的用语。对一些国际条约发生疑问时,或者这些条约因为已成为缔约国的法律制度的一部分37 而无法回避其中的疑问时,那么我们就可以求助于比较法,它可以帮助我们解决疑问38 。比较法学将为此作出重要贡献。但是必须注意,将比较法看成为一部统一的世界法,这仅是一种无意的幼稚的想法和有意的政治式的借口,因为法的实质上是一种文化现象,带有各个民族的历史、文化、政治、经济和宗教等因素的、不断变化的东西,要消除它的动态的与历史的差异是做不到的。假设能做到,那么那天的比较法不是人们希望的活生生的比较法了。比较法的作用之三就是:比较法将促进国际法律的协调,但不是统一各国的法律,制定世界法。
从比较法的含义,以及从含义中所带来的效用本应该具体地加以阐述,也即用什么样的比较方法去研究各法系的相似与不相似的特征,以及如何从各种法律秩序中找到可比较的的各种法律制度和解决问题的方法并加以研究,以完善各自的法律制度。这儿已经涉及比较的方法及其应用。就比较的方法而言,比较现代和通用的方法是功能比较法,当然这种比较的方法在是有限制的39 。我完全可以用这个方法去研究各类具体的解决问题的法律手段。比如,同一个损害赔偿的条款,仅仅从赔偿数目的不同难以看到它们的特点,但是如从功能比较的角度去观察就可以发现: 损害赔偿数目多的那个条款可能是体现了惩罚功能,即让损害人赔偿比损害结果更多的金钱,以此防止这种行为的再发生,而另一个条款仅是平衡功能,是为了补偿被损害人。这样两个条款所体现的法理以及法理所体现的法律政策和政治及经济的发展背景均会不同。实际上在很多领域具有比较的价值,比如,大陆法系民法典所遇到的挑战、英美法系判例法的优劣、“商业判断原则”与董事责任之比较研究、独立董事(independent director)制度的比较研究、德国公司结构的双轨式美国的单轨制及日本的任意制比较研究、德国与欧盟的企业宪法(Betriebsverfassungsgesetz)比较研究、折中授权资本制与“资本信息公开制”40 的比较研究、独立董事组成的诉讼委员会与股东代表诉讼的互补比较、美国的揭开公司的面纱(Piercing the Corporate Veil)的判例与和德国的“直索”(Durchgriff)理论及判例的比较、企业劳动解雇法的案例比较研究41 、德国的有限公司制与美国封闭型的股份有限公司比较、德国的团体诉讼与美国的集体诉讼(class action)制度比较、民法法系各国自由心证制的比较研究、职权制与对抗制的优劣与创新、一人有限公司的比较研究42 、投资法律制度的比较43 、各国法律教学制度与方法比较等等。在具体比较时,可以法规与法规比较,也可以法规与判例比较,也可以将学理上的原则与法规或判例比较,也可以将各国的法律概论编成一套丛书给学者与律师和法官参考44 。当你仅从功能的角度去观察,并将研究的结论取出时,然后再考虑在解决问题时用法规的形式较为合适,还是用判例的形式较为合适,抑或让它作为一个有学理支持的习惯法或法学原则较为合适。由于用什么样的比较方法去研究什么样的具体问题,抑或就一具体问题深入比较研究,是比较法的含义一文的续篇,因而不再在此展开,诚望同仁同心协力,对此加以研究,笔者自问尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常简单而肤浅,因而饵误偏颇一定难免,实愿多多聆听读者与专家的指正与良言,以求更深入地研究相关问题。
此文原发表在 Journal of Macau Studies, Vol.33, 4/2006

注释:
1此文是2005年12月参加“香港大学法学院与北京大学法学院第7届年会”上的发言。实际上,2000年我重新访问德国时,一直想收集一些比较法的资料,此文的写作事实上是借助于德国图书馆馆员的帮助而找到了一些原始数据,在寻找原始数据时,也参照了范愉教授翻译的大木雅夫的《比较法》一书的注解出处(法律出版社,1999年)。当然,尽管找到了原文,但是本文中引用范愉教授翻译的大木雅夫所著的《比较法》一书的注解,也属于间接转引,在此特别说明。在研究时,虽然参阅的是茨威格/克茨的《比较法总论》的德文新版本(德国1996年版),但是潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方教授翻译的旧版的《比较法总论》(法律出版社2003年1月第1版)的译文对我研究学习帮助很大,在此一并表示感谢。
2任教于澳门大学法学院。
3《赫梯法典》中就有通过比较而制定的对商品价格管理的规定。希腊时期,罗得法(Lex Rhodia)规定的船长在航海中为挽救船舶和货物免受危险而造成的损失的,应由所有货主和船主按比例分担,也是通过比较得出的共同海损规则。在罗马法的时期,通过比较得出较合适的规则的例子就更多了。除市民法外,又有调整罗马公民与非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间的贸易和其它关系的万民法。
4Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
5Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I, S. 47.
6Vgl: Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
7这两部著作是《英国法赞美论》(De laudibus legume Angliae)、《英国统治论》(The Governance of England ), 参阅:Konrad Zweigert/Hein Koetz, Einfuehrung in die Rechtsvergleichung, 3.Aufl., J.C.B.Mohr(Paul Siebeck) Tuebingen 1996, §4 I,S. 48.
8有意思的是普通法系的培根(Bacon)与另一个大法学家海尔爵士(Sir Matthew Hale,1609-1676)曾在《普通法历史》(History of Common Law)和《有关法律修正与改变的考察》(Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws)中创导普通法法典化,还提出了许多具体的方案。而其中深具功利主义思想的边沁(Jeremy Bentham,1748-1832)是最早在英国提出法典化的法学家,甚至连”condification”这字也是他造出来的。参阅:[日]大木雅夫 着,范愉 译 《比较法》,法律出版社1999年,第240下。
9Vgl.:Hans Hattenhauer,Die geschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 1983,S.1;
10JohnH.Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, III,1928,p.1115.
11参见沈宗灵 着:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第3页。
12René David, Traité élémentaire de droit civil comparé,1950,p.8.
13这方面耶林(Rudolf von Jhring)和康斯但丁内斯库(Constantinesco)分别在《罗马法精神》(1950),S.30 ff. 和《比较法论》第三卷第87页(Traité de droit comparé, supra note 3, P. 87 )论述了宏观比较的必要性。
14沈宗灵 着:《比较法研究》,北京大学出版社1998年9月第1版,第3页。
15茨威格(Konrad Zweigert) / 克茨(Hein Kötz):《比较法总论》(Einführung in die Rechtsvergleichung),潘汉典等译,法律出版社2003年1月第1版,第3页。

关于全面开展加强农村药品监督网络建设促进农村药品供应网络建设工作的指导意见

国家食品药品监督管理局


关于全面开展加强农村药品监督网络建设促进农村药品供应网络建设工作的指导意见

国食药监市[2004]49号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):

  为加强农村药品监管工作,确保农民用药安全,认真贯彻落实“三抓一加强”的工作部署,国家食品药品监督管理局于2003年6月下发了《关于开展加强农村药品监督促进农村药品供应网络建设试点工作的通知》(国食药监市[2003]120号),明确了加强农村药品监督网络建设、促进农村药品供应网络建设(以下简称“两网”建设)试点工作的指导思想、工作目标等,并选择了部分地区进行了试点。

  各地区无论是否被列入试点,都能够从贯彻落实“三个代表”重要思想的高度,从当地实际出发,本着有利于加强农村药品监管,确保农民用药安全、有效、经济和方便的宗旨,在当地认真开展了“两网”建设工作的探索。

  通过各地的试点和探索工作,积累了经验,摸索了方法,研究了问题,为全面开展“两网”建设奠定了基础。

  在各地工作的基础上,为进一步加强对农村药品的监管,我局决定2004年在全国范围内开展“两网”建设工作,并提出如下指导意见:

  一、各级食品药品监管部门要进一步提高对“两网”建设工作的认识,依靠政府,加强协调,认真组织,切实推进。

  “两网”建设,直接涉及广大农民群众的切身利益,同时也是我们实践“三个代表”重要思想的具体体现,是我国整体实现小康社会的重要方面,对我们全面履行药品监督职责,具有重要的意义。

  各省(区、市)食品药品监管部门要以保证农民用药安全、有效、经济、方便为宗旨,正确处理好“两网”建设工作中的各种关系,要紧密依靠当地政府的领导,在当地政府的直接组织和领导下,切实加强对本辖区开展“两网”建设工作的协调和组织实施工作。

  各级食品药品监管部门的主要领导要把“两网”建设做为重点工作来抓,制定出本地区实施工作的具体方案,采取有效措施,坚持依法推进。要以实事求是、与时俱进的态度,采取适合当地实际、有利于加强药品监管和促进农村药品供应网络建设的方式、方法,实现年内“两网”建设的工作目标。

  开展“两网”建设,要与整治农村药品市场秩序相结合,要把整顿和规范农村药品的购进渠道作为“两网”建设的重点,狠抓落实;要通过“两网”建设工作,务必使对农村药品的监管有效、到位;使农村药品的购进达到渠道清晰和规范,责任明确和落实。

  要认真交流、学习、分析和借鉴试点地区的经验,结合各地的实际,有发展地加以推广和实施。

  二、建立、健全农村药品监管网络,依法加强农村药品监管工作
  各级食品药品监管部门要按照《药品管理法》等有关法律、法规的规定,加强对农村药品质量的监督。要逐步建立起覆盖县、乡、村的以药品监督部门为主,以药品质量监督协管员、信息员为辅的农村药品质量监督网络,建立健全农村药品质量监督体系,确保对农村药品的监管到位。到2004年底,各省(区、市)要实现60%的县建立健全农村药品监管网络的工作目标;北京、江西、陕西和四川的成都市试点地区要有90%以上的县基本完成农村药品监管网络的建设。

  要结合实施食品、药品放心工程的要求,认真开展对农村药品购销渠道的清理和检查,依法查处违法购销行为,确保农村药品购销渠道规范合法和明晰;要继续加强对过期失效药品、兽药当人药使用清查的力度;要严厉打击农村中制售假劣药品行为,取缔游医药贩兜售药品活动;要加强对农村集贸市场销售中药材的管理,严禁在农村集贸市场销售中药材以外的药品;取缔各种非法的药品集贸市场,净化农村药品市场秩序。

  要在推行药品快速鉴别方法应用的基础上,进一步加强对农村药品的质量抽验与监督。

  三、采取有效措施,鼓励药品连锁、配送向农村发展和延伸,促进农村药品供应网络的建设
  食品药品监管部门要在符合法律和政策规定的前提下,认真结合当地的实际情况,制定鼓励药品连锁和集中配送的政策措施,鼓励药品连锁和集中配送向农村延伸和发展。以连锁和集中配送手段来统一和规范农村药品的购进渠道。对县、乡和镇一级,要实现药品连锁进县到乡的工作目标。

  促进农村药品供应网络的建设,要遵循“市场运作,政府引导”的原则。要按照法律和政策的要求给予引导,通过政策措施给予鼓励和指导,引导药品经营企业按照市场经济发展的客观规律,因地制宜,向农村发展和延伸,促进农村药品供应网络的建设。

  要采取政策措施倡导和鼓励药品批发企业对乡、村卫生医疗机构和药店实行集中配送药品,实现乡、村药品集中配送和规范农村药品购进渠道的工作目标。

  对已经进行“两网”试点工作的北京市、江西省、陕西省和四川省成都市,2004年底前要达到有不低于90%的县实现药品连锁、配送进县到乡;有不低于80%的行政村实现药品配送供应进村的工作目标。

  对“两网”建设试点工作中的重点联系地区黑龙江省、吉林省、福建省、山东省、重庆市、四川省和甘肃省,2004年底前要达到有不低于80%的县实现药品连锁、配送进县到乡;有不低于50%的行政村实现药品配送供应进村的工作目标。

  上述地区以外的其他省(区、市)2004年底前要达到有不低于60%的县实现药品连锁、配送进县到乡;有不低于40%的行政村实现药品配送供应进村的工作目标。

  四、相关政策意见
  在促进农村药品供应网络建设工作中,对农村中已有的卫生医疗机构等单位申请从事药品销售的,要按照《药品管理法》的规定获得经营许可;对没有获得经营许可从事药品销售活动的,按《药品管理法》规定依法予以查处;

  在行政村中开办药店的准入条件,可由省(区、市)食品药品监管部门按照《药品管理法》的规定,结合当地发展的实际状况,在保证药品质量和有利于解决农村药品供应、有利于逐步改善和提高农村药品零售药店经营条件的情况下予以确定。

  关于县以下农村地区药品零售企业的GSP认证问题,我局将另行安排。

  为配合药品配送、连锁进县到乡,各省(区、市)食品药品监管部门可以进行建立区域性药品配送站的研究和探索。在进行研究和探索过程中,鼓励将基层的药品批发企业改组成区域性药品配送站。同时,各地在进行探索中,要依法加强监管,对借改制和建立区域性药品配送站之名从事违法药品经营行为的,依法予以查处。

  开展“两网”建设工作,关系到广大农民群众的用药安全,是各级食品药品监管部门做好药品监管工作的基础和重要方面,各级食品药品监管部门要在当地人民政府的领导下,认真按照《药品管理法》的规定,加强监管,促进农村药品供应网络的建设,使农民用药更加安全、有效、经济和方便。


                         国家食品药品监督管理局
                          二○○四年三月五日