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如何理解定金罚则的适用问题/李琳萍

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 14:45:24  浏览:8462   来源:法律资料网
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如何理解定金罚则的适用问题

李琳萍


  定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前,按照合同标的额的一定比例(不超过20%),预先给付对方当事人的金钱或其替代物。《担保法》第八十九条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。 《最高院担保法若干问题的解释》第115条规定:“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。
  根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定,定金可分为订约定金、成约定金、解约定金等类型。
  1、订约定金,其设立是为了担保主合同的签订。其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。《担保法解释》第一百一十六条规定,当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。
  2、成约定金。成约定金,作为主合同成立或生效要件而约定的定金。当事人在合同中约定有成约定金的,定金未交付,则合同不成立或不生效。
  3、解约定金。《担保法解释》第一百一十七条规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价,即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同,接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。
  4、违约定金。《担保法解释》第一百而十条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
定金的法律特征:
  1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。
  2 、定金是通过定金合同和给付行为设定的。定金合同是主合同的从合同,它既可以体现为主合同中的定金条款 , 也可以是单独订立的合同。
  3 、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。
  如何适用定金罚则:
  定金的数额不能超过主合同标的额的20%,超过部分不适用定金罚则,超过部分可以作为履行主合同债务的价款。当实际交付的定金数额少于约定的数额时,以实际交付的数额为准,视为对定金约定的变更。
给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的,应当按未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。
  如果当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。而当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。
  注意,因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。而因合同关系以外的第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则,但是受定金处罚的一方当事人可以依法向有过错的第三人追偿。


荔浦县人民法院 李琳萍 15978013510
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关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定

最高人民检察院


关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定

(2003年12月30日最高人民检察院第十届检察委员会第16次会议通过)



关于印发《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》的通知

各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院:

为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,2003年12月30日经第十届检察委员会第16次会议审议通过,现予印发,请各级检察机关结合实际贯彻落实。

最高人民检察院

二○○四年二月十日


为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,促进人民检察院严格、公正执法,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,结合检察工作实际,制定本规定。

一、关于律师会见犯罪嫌疑人

1.人民检察院直接受理立案侦查案件,受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院应当将犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的关押场所告知受委托的律师。

2.人民检察院办理直接立案侦查的案件,律师提出会见的,由侦查部门指定专人接收律师要求会见的材料,办理安排律师会见犯罪嫌疑人的有关事宜,并记录备查。

3.人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。

对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。

4.人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时,可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。

5.人民检察院立案侦查案件,律师要求会见在押犯罪嫌疑人的,对于涉及国家秘密的案件,侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的,应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并安排会见。不批准会见的,应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件,不需要经过批准。

6.律师会见在押犯罪嫌疑人时,可以了解案件以下情况:

(一)犯罪嫌疑人的基本情况;

(二)犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;

(三)犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述;

(四)犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解;

(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;

(六)被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯;

(七)其他需要了解的与案件有关的情况。

7.在人民检察院审查起诉期间,辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时,人民检察院不派员在场。

8.律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。

二、关于听取律师意见

9.人民检察院立案侦查案件,犯罪嫌疑人被决定逮捕的,受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其申请取保候审;受委托律师认为羁押超过法定期限的,可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师。

10.人民检察院在侦查终结前,案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见,并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的,应当附卷。

11.人民检察院审查移送起诉的案件,辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师。

12.人民检察院审查移送起诉案件,应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见,并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的,可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知,由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的,应当记明在卷。

13.人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见,办案人员应当认真进行审查。

三、关于律师查阅案卷材料

14.辩护律师以及被害人及其法定代理人或者近亲属委托作为诉讼代理人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

15.对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料的,公诉部门受理后应当安排办理;不能当日办理的,应当向律师说明理由,并在3日内择定日期,及时通知律师。

16.在人民检察院审查起诉期间和提起公诉以后,辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的,人民检察院公诉部门应当接受并进行审查。

四、关于辩护律师申请收集、调取证据

17.辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的,对于影响认定案件事实和适用法律的,人民检察院应当依法收集、调取,并制作笔录附卷。

18.辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见,经过审查,在7日内作出是否许可的决定,并通知申请人。人民检察院没有许可的,应当书面说明理由。

19.人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,可以通知申请人在场。

五、关于律师投诉的处理

20.律师在办理刑事案件的过程中,发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的,可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。

21.各级人民检察院接到律师投诉后,应当依照有关法律和本规定的要求及时处理。律师对不依法安排会见进行投诉的,人民检察院应当在接到投诉后5日内进行审查并作出决定,通知办案部门执行。

22.各级人民检察院应当及时向投诉人书面告知处理情况。

23.对于律师投诉检察人员违法办案的,有关人民检察院应当及时调查;确属违法违纪的,应依法依纪追究有关人员的法律和纪律责任。

吉林省发票管理实施办法

吉林省人民政府


吉林省发票管理实施办法
吉林省人民政府



第一条 为了加强税收管理和财务监督,有利于税收法规、政策的贯彻实施,保护合法经营,根据《全国发票管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)第十九条和《吉林省收费罚款没收财物管理条例》(以下简称《收费罚没条例》)第十条的规定,制定本办法。
第二条 发票是财务收支的法定凭证,是会计核算的原始凭据。一切单位和个人在我省销售商品、产品和提供劳务服务(包括工业加工,下同)以及从事其他业务(包括对内对外业务)活动取得收入时,所提供给付款方的各种票据(罚没专用票据除外),均属本办法的管理范围。
第三条 发票由税务机关统一管理。非经税务机关批准,任何单位和个人不得印制、出售、承印、使用发票。
税务机关有权对一切使用发票的单位和个人进行检查监督。被检查的单位和个人,不得以任何借口阻挠、拒绝。
第四条 凡在我省境内从事生产经营活动,提供劳务服务及其他业务活动取得收入的,除税务机关另有规定外,必须开具套印发票监制章的吉林省发票,付款者亦必须向收款者索取《暂行办法》和本办法规定的合法凭据。
从事商业零售业务的单位和个人,在向消费者个人销售小额商品时,一般可不开具发票,如购货人索要,应予开具。
第五条 吉林省发票可以在省内各地填开,但不得到省外填开。我省单位和个人到外省经营,应按《暂行办法》和所到省的规定办理。外省工商企业和个人携带产(商)品来我省销售、提供劳务和服务,不准填开外省发票,必须填开吉林省发票(可凭所在地税务机关开具的《固定工商
业户外出经营税收管理证明单》和其他税收管理证件,向所到地税务机关申请购买发票)。省内临时经营者,应向经营地税务机关申请填开经营地的发票。
第六条 吉林省发票除税务机关另有规定者外,由省税务局统一设计式样,规定种类,并套印税务局发票监制章。
发票监制章的形状、规格、字体和印色由省税务局确定。
第七条 凡使用吉林省发票的单位和个人,除税务机关另有规定者外,须持《税务登记证副本》及有关证件,向税务机关提出申请,经审查批准,领取省税务局制定的《发票购用证明》,凭证购用。
第八条 负有代征、代扣、代缴税款义务的单位,代扣税款必须使用税务机关核准的代扣税款专用发票。
国家和省规定可以进行行政或事业性收费的单位,按规定收费时,必须使用吉林省行政、事业性收费专用收据。该专用收据只准按有关规定收费时使用,不得在从事其他业务活动时使用。
非生产经营的单位和个人经营临时业务,应向当地税务机关申请填开临时经营发票。
第九条 全民所有制的银行、保险、邮政、电讯、铁路、公路、水运、航空、电力、公用事业、医疗保健单位使用的专用票(单)据,园林、文化部门的门票等,可暂由省业务主管部门自行确定式样,报省税务局批准,自行印制,不套印税务机关发票监制章;未经批准的,必须套印税
务机关的发票监制章。
第十条 使用发票的单位和个人必须遵守下列规定:
(一)发票只限于购票的单位和个人填开,不得转让、转借、代开、买卖、撕毁和擅自销毁。
(二)不得伪造、私印、私售发票,不得伪制发票监制章,严禁利用发票从事任何违法活动。
(三)发票不得跨种类、跨行业使用,不得重用、挖补、涂改,不得拆本使用。
(四)使用发票必须全组一次复写,加盖收款单位财务印章和经办人名章,按照编号顺序使用,逐项填写清楚,字迹、印章必须清晰,对开错的发票,要将各联粘在存根上一并保存。
(五)用票单位和个人在启用整本发票前,应检查有无缺号、串号、缺联等,如有问题应整本退回税务机关,以便及时查处。
(六)用票单位和个人须按国家有关规定建立发票的领、用、存、查管理制度,保证按规定使用和管理发票,如有丢失,应立即报告税务机关,妥善处理。使用发票的单位和个人,要于每年的四月和十月向当地税务机关报告发票的使用管理情况。
(七)用票单位和个人发生改组、转业、合并、停业、歇业、废业、破产或迁移等情况时,应对已用和未用的发票造具清册,持该清册和《发票购用证明》向当地税务机关办理缴销或变更手续。
(八)用票单位和个人要妥善保管发票存根,保存期不得少于三年。保存期满需销毁时,应造具清册报主管部门和税务机关批准。
第十一条 对不符合《暂行办法》和本办法规定的票(单)据,财务部门不得报销入帐,金融部门不得凭以办理划拨、承付、托收,运输部门不得凭以办理运输。任何单位和个人不得以“白条子”代替发票使用。
第十二条 印制发票的印刷厂由省税务局指定,任何未经指定的印刷厂不得擅自印制和承印发票。指定的印刷厂不得将税务机关批准的印制任务委托他人印制。
被指定印刷发票的印刷厂必须建立发票印制管理制度,设专人负责,按期向税务机关报告发票印制管理情况,接受税务机关的检查监督。
第十三条 对违反《暂行办法》和本办法规定的,均按《暂行办法》第十七条的规定处理。
第十四条 任何单位和个人对违反本办法的行为,都有权检举揭发,税务机关查实处理后,对检举揭发人可按规定给予一定的奖励,并为其保密。具体奖励办法按《吉林省税收征收管理实施办法》的有关规定办理。
第十五条 对中外合资(合作)企业、外资企业以及华侨、外籍、港澳人员有关发票管理事项,均不适用本办法。
第十六条 本办法自一九八八年一月一日起实施。原《吉林省统一发货票管理办法》届时废止。省内过去有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行,本办法如与国家新规定有抵触的,按国家新规定执行。
第十七条 本办法由吉林省税务局负责解释。




1987年12月11日