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相对集中行政处罚权:看起来更像一个笑话/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 19:39:34  浏览:8556   来源:法律资料网
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相对集中行政处罚权:看起来更像一个笑话

刘建昆


  关于行政处罚权集中的范围的制度设计和规定,还有需要进一步完善或者明确的地方:

——如何将“实行相对集中行政处罚权的领域,是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出,严重影响执法效率和政府形象的领域”这个原则具体细化?以什么原则来确定哪些行政处罚权应当集中,哪些行政处罚权不应集中?相对集中行政处罚权集中的范围究竟如何确定?这些问题还不是十分清晰。其结果就是有的地方政府在调整行政处罚权时比较随意,有的把行政处罚权集中得太多,有的又集中得太少,有的今天集中、明天又分散回原机关等等。

——城市管理领域究竟指什么,尚需进一步界定。

——哪些是省、自治区、直辖市人民政府可以决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权?需要进一步明确。


——摘自青峰《行政处罚权的相对集中:现实的范围及追问》

  城市管理领域是个什么领域,原来连国务院法制办都不知道。城市管理领域相对集中行政处罚权推行了十多年,作为主管推行的国务院法制办一方面言之凿凿的说“关于行政处罚权集中的范围的制度设计和规定是科学、合理的,这是对此的基本评估结论”;一方面却又压根不知道到这一领域“究竟指什么”,滑天下之大稽,莫此为甚。

  “这项执法体制改革的重点选在城市,并且以城市管理领域为突破口,符合社会经济发展的实际情况和要求。”近三十年来,中国城市的社会经济发展有什么实际情况和要求?那就是城市化浪潮汹涌而至。城市化的一个内在含义就是,行政机关有义务尽其所能的向市民供给公共用公物,由此导致由城市政府进行投资、建设的城市公共设施(公物)空前的膨胀。正式这种行政公物集中的局面,推动了城市人民政府对城市公物警察权集中的需求,而原有的我国公物警察权法规在执法主体、程序等诸方面不能适应城市公物保护的需要。我们说相对集中行政处罚权具有一定的合理性,正是因为如此。

  但是,现在看来所谓“相对集中”,仅仅是经过简单的相加,把工商机关,交警部门,城建系统原事业单位的“行政处罚权”简单叠加起来,交给一个部门行使,这就是“相对集中”,这种相对集中模式,是低层次的,不科学的,无体系的。经过十余年推行,效果如何,稍微关心过城管队伍的人,大概都看到了。

  公物警察权需要一定程度的集中,但是不是这种浮皮潦草,意淫式的集中。我们需要的是经过广泛调研,保护对象明确,权力边界清楚,手段合理配置,科学化体系化的集中;既能完成保护城市公物(设施)的行政任务,又能最少的限制市民的生产生活;既享有与其执法目标相适应的行政检查、行政强制措施、行政处罚权限,又有科学的执法程序、完善的救济措施、合理的权力制约。

  总设计师有句“摸着石头过河”的高论。相对集中行政处罚权,大概就是高层“摸着石头”的产物。然而毕竟法律是一门科学,一个行政法律制度如果不能纳入既有的行政法学术体系去评价,去而总是依赖在实践中“摸着石头”,那么总有一天会掉到河里。

二○○九年八月十三日


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刘建昆

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吉林省公共机构节能办法

吉林省人民政府


第205号


  《吉林省公共机构节能办法》已经2009年3月17日省政府第4次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年6月1日起实施。

省 长 

二○○九年四月一日

  吉林省公共机构节能办法
  第一章 总  则

  第一条 为了推动公共机构节能,提高能源利用效率,发挥公共机构在全社会节能中的表率作用,根据《中华人民共和国节约能源法》和《公共机构节能条例》,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称公共机构,是指全部或者部分使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织。

  第三条 本省行政区域内的公共机构以及本省驻外省的公共机构,均须按照本办法的规定,开展节能工作。

  第四条 省人民政府管理机关事务工作的机构在同级管理节能工作的部门指导下,负责推进、指导、协调、监督全省的公共机构节能工作。

  县级和市级人民政府管理机关事务工作的机构在同级管理节能工作的部门指导下,负责本级公共机构节能监督管理工作,指导和监督下级公共机构节能工作。

  教育、科技、文化、卫生、体育等系统各级主管部门在同级管理机关事务工作的机构指导下,开展本系统内公共机构节能工作。

  第五条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,开展公共机构节能宣传、教育和培训,普及节能科学知识,提高公共机构人员的节能意识,增强节能管理人员的专业知识和操作技能。

  第六条 县级以上人民政府财政部门应当将公共机构节能经费纳入本级人民政府管理机关事务工作机构的预算,用于节能技术和产品的示范与推广以及节能的改造、监督管理、宣传培训、信息服务和表彰奖励等活动。

  第七条 公共机构负责人对本单位节能工作全面负责。

  公共机构的节能工作实行目标责任制和考核评价制度,节能目标完成情况,应当作为对公共机构及其负责人进行绩效考核评价的内容。

  第二章 节能规划

  第八条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,根据本级人民政府节能中长期专项规划,制定本级公共机构节能规划。

  第九条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当将节能规划确定的节能目标和指标,按年度分解落实到本级公共机构。

  第十条 公共机构应当根据本级公共机构节能规划确定的节能目标和指标,结合本单位用能的特点和上一年度用能状况,制定年度节能目标及其实施方案,有针对性地采取节能管理或者节能改造措施,保证节能目标的完成。

  公共机构应当将年度节能目标及其实施方案,于每年1月31日前,报本级人民政府管理机关事务工作的机构备案。

  第三章 节能管理

  第十一条 公共机构应当实行能源消费计量制度,按照规定配备和使用经依法检定合格的能源计量器具,区分用能种类、用能系统实行能源消费分户、分类、分项计量,并对能源消耗状况进行实时监测,及时发现、纠正用能浪费现象。

  第十二条 公共机构应当确定人员负责能源消费(水、电、气、煤、油、市政热力等能耗)统计,如实记录能源消费计量原始数据,建立统计台账。

  公共机构应当在每年3月31日前,向本级人民政府管理机关事务工作的机构报送上一年度能源消费状况报告。

  第十三条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门按照管理权限,制定、公布和调整本级公共机构能源消耗定额,监督公共机构在能源消耗定额的范围内使用能源。

  第十四条 公共机构应当积极推广应用节能新产品、新技术,加快淘汰高能耗用能产品、设备。

  第十五条 公共机构应当按照国家和省有关强制采购或者优先采购的规定,采购列入节能产品、设备政府采购名录和环境标志产品政府采购名录中的产品、设备,不得采购国家和省明令淘汰的用能产品、设备。

  第十六条 省人民政府的政府采购监督管理部门应当会同有关部门完善节能产品、设备政府采购名录,优先将取得节能产品认证证书的产品、设备列入政府采购名录。

  省人民政府应当将节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备纳入政府集中采购目录。

  第十七条 公共机构新建建筑和既有建筑维修改造应当严格执行国家有关建筑节能设计、施工、调试、竣工验收等方面的规定和标准,县级以上人民政府建设主管部门对执行国家有关规定和标准的情况应当加强监督检查。

  县级以上人民政府负责审批或者核准固定资产投资项目的部门,应当对本级公共机构的建设项目进行节能评估和审查;未通过节能评估和审查的项目,不得批准或者核准建设。

  第十八条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,制定本级公共机构既有建筑节能改造计划,并组织实施。

  第十九条 公共机构应当根据有关规定进行能源审计,对本单位用能系统、设备的运行及使用能源情况进行技术和经济性评价,根据审计结果采取提高能源利用效率的措施。

  公共机构的能源审计,可以委托节能服务机构进行,也可以采用国家允许的其他方式进行。

  第四章 节能措施

  第二十条 公共机构应当建立、健全本单位节能运行管理制度和用能系统操作规程,加强用能系统和设备运行调节、维护保养、巡视检查,推行低成本、无成本节能措施。

  第二十一条 公共机构应当设置能源管理岗位,实行能源管理岗位责任制。

  公共机构的能源管理人员负责本单位能源使用的管理工作。

  第二十二条 公共机构可以采用合同能源管理方式,委托节能服务机构进行节能诊断、设计、融资、改造和运行管理。

  第二十三条 公共机构选择物业服务企业时,应当考虑其节能管理能力,并将其提出的具体节能管理措施,作为重要的参考条件。

  公共机构与物业服务企业签订的物业服务合同,应当载明节能管理的目标和要求。

  第二十四条 公共机构实施节能改造,应当进行能源审计和投资效益分析,明确节能指标,并在节能改造后采用计量方式对节能指标的完成情况进行考核和做出综合评价。

  第二十五条 公共机构应当在既有建筑的围护结构、供热系统、采暖制冷系统、照明设备和热水供应设施等方面进行节能改造。在改造的过程中,应当优先使用遮阳、改善通风等低成本改造措施。

  第二十六条 公共机构应当采取以下措施,加强用能管理:(一)加强日常办公用电的管理,减少空调、计算机、复印机等用电设备的待机能耗,建立班后断电和用电巡视检查制度;(二)严格执行国家有关空调室内温度控制的规定,充分利用自然通风,改进空调运行管理,提高空调能效水平;(三)集中供热的建筑应当实行供热计量收费;(四)加强自行供热系统的运行管理,根据需要对燃煤、燃油、燃气锅炉进行节能检测和改造,采用先进技术和设备,提高能源利用效率;(五)电梯系统应当实行智能化控制,合理设置电梯开启的数量、楼层和时间,加强运行调节和维护保养;(六)办公建筑应当充分利用自然采光,使用高效节能照明灯具,优化照明系统的设计,采用限时开启、间隔开灯等方式改进电路控制,推广应用智能调控装置,严格控制建筑物外部泛光照明以及外部装饰用照明;(七)食堂采用节能灶具和设备,有效降低能源消耗。

  第二十七条 公共机构应当加强办公用房、办公设施和设备等资源的集中整合,减少能源消耗。

  第二十八条 公共机构应当加强内部和各机构之间的信息化、网络化建设,积极推进电子政务,采取减少会议数量,缩短会议时间,健全完善电视电话会议、视频会议系统等措施,降低能源消耗。

  第二十九条 公共机构应当采取以下措施,加强车辆节能管理:(一)对公务用车实行编制管理,严格控制车辆保有数量;(二)按照规定的标准配备公务用车,优先选用低能耗、低污染、使用清洁能源的车辆,严格执行车辆报废制度;(三)制定公务用车节能驾驶规范,禁止非公务用途使用车辆,严格执行公务车节假日封存停驶、定车定点加油、定点维修等制度;(四)严格执行车辆百公里耗油分类控制标准,定期公布单车行驶里程和耗油量状况,推行单车能耗核算和节能奖励制度;(五)积极推进公务用车服务社会化,加快机关班车、接待用车和公务车使用制度改革,鼓励工作人员利用公共交通工具、非机动交通工具出行。

  第五章 节能监督

  第三十条 公共机构的节能工作应当接受社会监督。任何组织和个人都有权举报公共机构浪费能源的行为。

  第三十一条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构,应当设立节能举报电话,接受社会公众对于浪费能源行为的举报,并对举报及时调查处理。

  第三十二条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,建立本级公共机构能源消耗信息化管理监测体系,对公共机构能源消耗状况进行实时监测,定期公布公共机构能耗状况。

  第三十三条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门,开展下列节能监督检查工作:(一)建立落实节能管理制度和相关措施的情况;(二)执行国家、省有关节能产品政府采购名录和淘汰或者限制使用的用能产品、设备、设施和材料名录的情况;(三)能源消费计量、监测和统计的情况;(四)能源消耗定额执行的情况;(五)用能系统、设备节能运行的情况;(六)公务用车配备、使用的情况;(七)法律、法规和规章规定的其他节能监督检查事项。

  第三十四条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当对节能规章制度不健全、超过能源消耗定额使用能源情况严重的公共机构进行重点监督检查。

  第三十五条 公共机构应当接受和配合节能监督检查,如实说明有关情况,提供相关资料和数据,不得拒绝、阻碍和隐瞒事实真相。

  第三十六条 县级以上人民政府管理机关事务工作的机构应当会同有关部门制定公共机构节能考核评价办法,于每年3月份对公共机构节能任务和节能目标完成情况进行检查和考核评价,并将结果予以通报。

  第六章 奖励与处罚

  第三十七条 县级以上人民政府对于在公共机构节能管理、节能科学技术研究和推广应用中,做出显著成绩以及检举严重浪费能源行为的单位和个人,按照国家规定予以表彰或者奖励。

  第三十八条 公共机构开展节能活动节约的费用,可以提取一定的比例用于节能奖励。具体的奖励办法,由省人民政府管理机关事务工作的机构会同有关部门制定。

  第三十九条 公共机构有下列行为之一的,由本级人民政府管理机关事务工作的机构会同有关部门责令限期改正;逾期未改正的,予以通报,由有关机关对公共机构负责人依法给予处分:(一)未制定年度节能目标和实施方案,或者未按照规定将年度节能目标和实施方案备案的;(二)未实行能源消费计量制度,或者未区分用能种类、用能系统实行能源消费分户、分类、分项计量,并对能源消耗状况进行实时监测的;(三)未确定人员负责能源消费统计,或者未如实记录能源消费计量原始数据,建立统计台账的;(四)未按照要求报送上一年度能源消费状况报告的;(五)未设置能源管理岗位的;(六)未按照规定进行能源审计,或者未根据审计结果采取提高能源利用效率的措施的;(七)拒绝、阻碍节能监督检查的。

  第四十条 公共机构不执行节能产品、设备政府采购名录,未按照国家有关强制采购或者优先采购的规定采购列入节能产品、设备政府采购名录中的产品、设备,或者采购国家明令淘汰的用能产品、设备的,由政府采购监督管理部门责令限期改正,可以并处以产品、设备价值20%以上30%以下的罚款;由有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予通报。

  第四十一条 负责审批或者核准固定资产投资项目的部门对未通过节能评估和审查的公共机构建设项目予以批准或者核准的,由有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  公共机构开工建设的建设项目,未通过节能评估和审查的,由有关机关依法责令限期整改;由有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

  第四十二条 公共机构违反规定超标准、超编制购置公务用车或者拒不报废高耗能、高污染车辆的,由有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并由本级人民政府管理机关事务工作的机构依照有关规定,对车辆采取收回、拍卖、责令退还等方式处理。

  第四十三条 使用能源超过能源消耗定额不能说明充分理由的,由本级人民政府管理机关事务工作的机构予以通报;并会同有关部门下达节能整改意见书;逾期未改正的,由有关机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并由本级人民政府财政部门减少5%以上10%以下下一年度核拨给该单位的财政资金。

  第四十四条 管理机关事务工作的机构的工作人员在公共机构节能监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,由有关机关依法给予处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第七章 附  则

  第四十五条 本办法自2009年6月1日起施行。


  内容提要: 《法国民法典》中存在一个特殊的合同—和解(transaction)合同,即“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。鉴于其标的的特殊性—争议或纠纷,法律赋予和解合同终极的既判力。和解合同呈现出合同起源和裁判效力的混合性质。一方面,它在救济途径上不同于生效裁判,采取合同无效救济途径,并非诉讼上的再审程序;另一方面,它在合同无效事由的追究上,体现出与一般合同的特殊性。和解合同随着ADR的推广从民法典领域进入纠纷解决领域:当事人一方可以向法院提出申请,要求法官直接赋予和解合同执行效力。此程序正好与我国新确立的诉外调解协议的司法确认程序相似;因此,通过与法国和解合同的比较法研究,可以寻求完善我国诉外调解协议的司法确认程序之借鉴经验。

  《法国民法典》第2044条至第2058条规定了一个特殊的有名合同—和解(transaction)合同。[1]它的特殊源于其标的—已产生的争议(contestation)或潜在的、可能产生的争议。根据《法国民法典》第2044条,和解合同是指“当事人用以解决已发生的争议或预防争议发生而缔结的合同”。和解合同的历史非常悠久,可以追溯到古罗马时代的《查士丁尼法典》和《学说汇纂》。14世纪的著名评论法学家巴尔托勒(Bartole)宣称:“和解是所有合同中最有用的种类之一。”1804年《法国民法典》的编纂者之一佩阿马卢(Préameneu)声称“和解将是解决争议的最巧妙手段”。从其属性和标的的性质来看,和解合同处于“程序法和实体法交叉的十字路口”。[2]由于和解合同纳入民法典的规定中,法国诉讼法学界长期以来忽略了对它的研究;这种现象直到法国ADR的发展才得到改变。和解合同作为友好解决争议的一种和平手段,正式纳入法国ADR的重点研究对象之一。“和解合同已经从民法中的‘小合同’演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。”[3]为鼓励和解合同的适用,1998年第1163号法律规定:“当和解交易失败后进入诉讼程序,对在和解交易中提供法律援助的律师应当支付报酬。”法律援助的范围推广到和解合同的签订中。随着法国私法学家的论述深入和判例的逐渐补充,和解合同的内容有了新的扩充。最明显的特征就是增设了“相互让步”(concessions réciproques)作为和解合同的生效条件。因此,和解合同应是“当事人通过相互让步解决或预防争议的有名合同”。

  2002年,我国最高人民法院发布的《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”此条已落实到2010年颁布的《人民调解法》第31条规定:“经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行。” 2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾争议解决机制的若干意见》将合同性质的界定推广到行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织对民事争议调解后达成的具有民事权利义务内容的协议。可以说,此处的“具有民事权利义务内容”与法国和解合同中的“相互让步”有着异曲同工之处。同时,我国的法律最近也确立了对此类调解协议的司法确认程序,特别是最高人民法院2011年发布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对于该程序作了比较详细的规定。然而,我国确立的司法确认程序中存在许多未决问题,如司法确认程序的法律性质、受理范围、案件管辖、申请方式、条件和期限、审查范围、审理规程、调解协议内容的调整、司法文书形式、撤回申请与程序转换、确认错误的救济。[4]

  鉴于和解合同标的的特殊性,法国法律和判例对于该合同的生效条件、法律效力、无效事由、与法官的关系上有着特殊的规定。这些特殊规定的目的只有一个,就是小心保护当事人合意的真正落实。我国法律将诉外调解协议的性质定义为民事合同可谓一大进步;然而,关于这种特殊合同的具体实施,学者们的探讨则比较少。我们试图通过对《法国民法典》中和解合同适用的研究寻求可以借鉴的经验。

  一、和解合同的生效条件

  根据1995年2月6日关于发展和解合同以求友好解决争议的通告,和解合同生效的条件包括:当事人应当具备和解的能力;和解的标的应当是合法的;和解的目的在于预防或解决实在的争议;当事人之间同意作出相互的让步。虽然《法国民法典》第2044条第2款规定“和解合同应当以书面形式签订”;但是,根据法国的有关判例和学术界的论述,书面形式不是和解合同生效的条件,而只是一种有利的证明方式。[5]

  (一)当事人应当具备和解的能力

  《法国民法典》第2045条规定:“为进行和解,必须具备处理其涉及标的的能力。”和解是一种涉及对权利的处理行为,所以它要求当事人必须具备相应的行为能力。如此,已解除监护的未成年人自然享有和解的能力。对于受监护的未成年人或受监护的成年人,他们的和解行为需要得到监护法官(juge des tutelles)的同意;监护人可以在获得家庭委员会(conseil de famille)或监护法官的同意下代表未成年人进行和解。对于财产受管理的成年人,他可以在财产管理者或监护法官的同意下进行和解。受司法监管的成年人可以进行和解,但是其签订的和解合同可以因损失的原因而撤销。当然,当事人也可以把和解权授予其他人行使。例如,在司法破产管理程序中,债务人可以单独或在法官委任的管理者的帮助下进行和解;在司法破产清算程序中,得到法官授权的清算人,在传唤债务人后,可以与债权人就相关的争议进行和解。于是,在审查和解合同时,合同签订人是否具备和解权是关键。

  (二)和解的标的应当是合法的

  与其他合同一样,和解合同的标的必须为可交易的事物,并且必须遵守公序良俗的有关规定。法国判例规定,和解合同通常只能处理已产生的权利(droits acquis),而不包括未来的权利(droits futures )。例如,当事人只能就已确定的抚养费数额,而不能就将来抚养义务产生的数额进行和解。[6]和解合同确定的抚养费数额可以根据事后相关因素的变化增加或减少;相反,有关禁止增加或减少抚养费的规定则是违背公共秩序,将导致和解合同的无效。交通事故的受害人与保险人或肇事者可以就将来发生的后果(即使是不可预知的)进行和解;但是,任何一方可以在和解合同签订后15日内自由选择撤销该合同;而且,受害人在10年内保留一项权利,可以要求加害人对伤害的恶化要求补充赔偿。这些判例所表明的中心意图就是避免当事人在“不明白”的情形下作出权利的妥协和让步。纠纷解决时,当事人对于未来的权利暂时没有清晰的概念,他们可能出于某种不得已的考虑,或者对自己权利所面临的形势并不清晰的情况下就作出选择;如此,这样的选择本身是不明智的,违背了意思自治原则。

  和解合同的范围自身就是一个公共秩序性质的问题。在商事领域中,和解合同的范围比较宽广,几乎不受限制,除非有特别规定。然而,在民事领域中,和解合同的范围受到的限制比较多。[7]例如,禁止就涉及身份权的事项(亲子关系、离婚或同居关系的解除、国籍)进行和解,但是因身份权产生的金钱方面的利益除外。下列情形下涉及家庭财产处理的和解合同无效:侵犯继承保留份额的;在法律禁止的范围之内试图替代委托遗赠的受益人的;掩盖因无能力接受捐赠的绝对无效事由;试图使因形式欠缺而归之无效的赠与生效的;涉及法律禁止的关于未来遗产分割的协议。在债权和物权方面,和解合同在下列情形下处于无效:以赌博债务为标的的;标的在于约定公务员职位转让的价格的;提前放弃追究他人责任的诉权的;要求受害人的损害赔偿必须在和解签订之日评估的,等等。在社会法(droit social)领域中(包括劳动法、租约法、保险法、消费法),鉴于当事人力量的不平等,判例对于和解合同的适用给予更多的关注,目的在于保护弱势群体的利益。以劳动法为例,劳动者一方只能就他被解雇后的后果进行和解;因此,劳资双方的和解合同只能在劳动合同终止之后或者劳动者收到解雇信之后签订,之前签订的和解合同将因违反公共秩序导致绝对无效。和解合同的适用范围由于法官对公共秩序原则的解释过于宽泛而显得有些狭窄;因此,其适用范围中的公共秩序原则到底应如何界定,也是那些致力于推广和解的学者们讨论的一个重点。

  (三)和解的目的在于预防或解决实在的争议

  与古罗马法不同,《法国民法典》中的和解合同,不仅用于解决争议,而且被当事人用以消除他们法律关系中的不确定因素(即使还没有出现任何实质性的争议)。这种扩张后的争议范围广泛被罗马一日耳曼法系国家采用。那么,如何判断当事人签订的和解合同是以争议的存在而展开的?这个问题在司法程序中的和解容易得到解决。在司法程序启动之后,当事人之间的争议已经现实地呈现出来,和解的标的自然容易判断。司法程序外进行的和解需根据法律事实和法律行为区别对待。关于法律事实,如被害人和肇事人或保险人之间就伤害事实所产生的分歧即“争议”。关于法律行为,需要考虑和解合同介入的时间。例如,在买卖合同的谈判过程中,双方就合同标的的有关事项(如价格)存在分歧,这种分歧不能定为“争议”;因为这时合同未签订,没有产生任何权利,也不能产生任何诉讼(先合同义务除外)。如果双方最后就此达成协议,此协议并非和解合同,而是买卖合同。如果在合同的执行过程中,双方的矛盾意见就有可能产生一个真正的争议,成为和解合同的标的。

  (四)当事人之间同意作出相互的让步

  关于此项条件,《法国民法典》没有规定。当时的民法典制定者之一普提也(Potier)采纳了杜马(Domat)的观点:“我们可以进行和解,不需要给予什么,也不需要承诺什么”。[8]由此,当事人在和解中不需要进行任何让步,而只是接受也可以。然而,“和解的基础,不是探索理想的正义,而是利益会合的安排。”[9]实践中关于和解的法律都要求:“如果没有任何给予、抑制、承诺,和解不可能发生。”所以,第四项条件可以说是民法典立法者的一个疏漏。于是,随后的判例和学术讨论将该项条件补充到和解合同中。

  然而,如何定义“相互让步”?法国判例一直未给予明确的界定,而是留给法官根据案件的具体情况进行评断。最高法院通常只是进行形式上的审查,不会具体衡量个案中当事人相互作出让步的客观相等性;但是“微不足道”的让步(concession dérisoire)将视为“相互让步”的缺失,成为撤销和解合同的条件。[10]1995年2月6日关于和解合同的通告中明确说明:“当事人之间相互作出的让步无须在规模上对等化,但是它们必须具有最起码的可靠性。只有一方单方面做出的对所有事项的让步,将视为相互让步的缺失。然而,最高法院并不对相互让步的事实进行详细的审查。当没有明显的不平等揭示互相让步的缺失时,和解合同的效力将不会被质疑。不过,行政法官的地位比较严格,因为行政机构从来都不被允许赔偿他不应给付的数额。”在社会法方面,判例特别关注有利于劳动者一方的平衡。所以,它侧重于评估雇主一方的让步的实质性。也就是说,偏向于作出对劳动者的有利解释。

  法国法院对和解合同中“相互让步”的界定体现了他们面对和解合同适用的一种犹豫:一方面,他们清楚知道法官对和解合同不宜干预太多,因为和解合同毕竟是当事人合意的结果,如果干预过多,则是以法官恣意取代当事人合意;另一方面,他们也明白现实中当事人的力量不平等是会导致不公平协议的产生,在合同领域就是如此,绝对的契约自由是不可靠的,法官的介入也是必需的。如此,法官的介入到底应持什么样的尺度?法国最高法院试图给予它的法官们一个指导原则,即注意相互让步是否存在非常明显的不平等现象,即一方作出了重要的让步,而另一方仅仅存在“微不足道”的让步。一般人的做法是希望自己在作出让步时,对方能作出对等的让步;即使不是完全对等的,最起码两者的对价相比较不能悬殊太大;一旦悬殊过大时,任何人都可以合理怀疑这种让步是非真实的、并非当事人自由意思的表示,应当是受到某种因素的干扰而作出的不得已行为。所以,法国最高法院允许法官在当事人的申请下对此类情形实施干预,否认该合同定义为和解合同的性质。

   二、和解合同的法律效力

  “相互让步”不是和解合同的成立条件,而只是一个资格条件。因此“相互让步”的欠缺只不过是使合同丧失成为和解合同的特征,但仍保留其作为一般合同的特征。这时就涉及和解合同与一般合同的一个重要区别,即两者的法律效力不同。当事人为什么要就争议作出相互的让步成立和解合同;此举就是在于追求法律规定的和解合同的特殊效力。从合同效力的引申来看,和解合同具有合同的强制效力。当事人应当遵守他们之间签订的和解合同;否则,他们将承担合同约定的相关义务。然而,标的的特殊性决定其效力不同于一般合同。根据《法国民法典》第2052条规定,和解合同在当事人之间产生终极的既判力(1’autorité de la chose jugee en dernier ressort)。根据既判力的理论,对于和解合同处理的争议标的,法官将没有权力再予以处理。法官权力受限制的前提是:同一标的、同一原因、同一当事人。和解结束纠纷时便排除当事人就和解标的的起诉权。如果一方当事人通过司法途径反对和解的既判力,她将面对依据既判力抗辩的同样条件和特征提出的和解抗辩(exception de transaction)。和解抗辩在任何情形下可导致诉讼的不予受理(fin de non-recevoir)。

  有学者如此解释《法国民法典》为什么对和解合同使用“既判力”的字眼:民法典第2052条对于和解合同效力的规定,不是来自纠纷事实的真实,而是来自当事人约定不求助于诉讼的合同义务所产生的强制力;该条意味着当事人之间可以最终确定他们各自权利的状况,这种“确定”相当于裁判的效力,所以立法者采取“既判力”的说法。[11]和解合同的效力本质源于合同效力,即双方当事人接受合同义务产生的约束力,并非如判决中“法律事实”产生的效力;如此,和解合同的既判力显然与判决的既判力从根源上是不同的。于是,其他法国学者对于民法典采取的和解合同“既判力”说法提出各种质疑,认为此说法不准确,容易在司法裁判依附的真实推定和既判力抗辩产生的遵守技术方面导致混乱。[12]他们提出:首先,“终极”(dernier ressort)一词的使用不恰当,因为从字面上看,意味着和解只能依据向最高法院申请再审程序(pourvoi en cassation)提起,而事实上是和解只能依据针对合同无效的有关法律途径启动。其次,此处的“既判力”也不等同于司法判决的既判力的传统概念,只包含后者的部分解释。根据相关判例,和解的既判力不能由法官依职权主动提出,只能由一方当事人在第一审程序或上诉程序中提出;也不能在最高法院启动的再审程序中提出。而且,“当事人之间的和解协议不能阻碍欧盟成员国对当事人就该纠纷作出的判决的效力”。[13]根据欧盟法的规定,和解合同在欧盟成员国法院的承认中只具有等同于认证文书的效力。有鉴于此,有学者提出将第2052条中的“终极的既判力”改为“协商事项的效力”或“合同的协商效力”(l’ autorite de lachose convenue ou contractee),以从字面上直接区别于法院裁判的既判力效力。[14]和解合同的取得介于合同法和程序法之间的特殊效力;基于此效力,和解合同呈现出一种混合性质—“起源上的合同性质,效力上的裁判性质”。[15]

  三、和解合同的无效事由

  和解并非司法裁判行为,只是具有某些裁判行为的属性。和解的特殊效力未改变其合同本质;因此,在和解合同的救济途径上,不是采用适用生效裁判的申请再审救济途径,而是和其他合同一样,采用合同无效救济途径。考虑到和解合同的标的特殊性,导致其合同无效的原因—意思表示的瑕疵,与一般合同无效的理由有所区别:承认因欺诈(dol)或胁迫(violence)引起的瑕疵,排除就损失(lesion)请求的撤销,改革因错误(erreur)引起的瑕疵。

  首先,《法国民法典》第2052条规定:法律上的错误(erreur de droit)和损失不能导致和解合同的无效。和解是一种特殊的行为,即当事人自己替代法官,避开严格适用法律,自己确定调整法律形势的规则。他们只有在很清楚自己将要放弃什么的情形下才能被认定为有能力这么做。另外,他们有足够的手段去获取法律的信息。因此,如果当事人自己事先仔细了解法律,法律上的错误便是不可能的;如果当事人没有仔细查询法律,产生的法律上错误则是不可原谅的。而且,排除法律上的错误契合和解合同的风险特征。根据其标的,和解是一种风险(aleatoire)合同或对等(commutatif )合同。在和解中,当事人主动放弃普通的权利主张和对纠纷的裁判认知;如果允许他们以对客观法律的无知要求撤销法律的适用,这是很荒谬的、不符合逻辑的。[16]至于损失的排除,则是因为在和解中当事人的意愿确定之前一切都是不确定的,权利也是不确定的,所以我们不能确定在什么样情形下当事人减少自己的权利主张或弃权是合适的。

  其次,《法国民法典》第2053条规定:欺诈、胁迫、事实的错误(erreur defait )导致和解合同的无效。法国判例对此的解释比较宽松,以便有利于受害一方举证,避免不公平协议的产生。例如,由于实践中肉体上的胁迫很少见,通常为精神上的胁迫,判例将威胁采取法律途径的行为或利用事故受害人或职工的困难处境的乘人之危行为解释为胁迫行为。威胁提起刑事起诉或民事诉讼,通常属于一种合法的胁迫(violence légitime );一方以提起司法救济途径威胁对方进行和解,判例通常是承认这种威胁行为的合法性,不会因此宣称合同无效。然而,如果当这种威胁手段带来的结果远远超过该方当事人本应获得的利益,这种“过度的优势”(avantages excessifs)将使胁迫的合法性丢失,从而成为宣告合同无效的法定事由。此外,经济上的强制(contrainte économique)也构成胁迫。德巴日(Deparis)先生是一位汽车修理工,他的工作车间遭受一场意外的大火。他和保险公司达成和解合同,保险公司支付667,382法郎的赔偿金额,分两次支付。之后,他向大审法院起诉,要求保险公司给予高于1,000,000法郎的赔偿金额。他声称自己因为当时的财政形势非常困难,迫于此答应和保险公司签订了和解合同。上诉法院认定经济上的强制属于“损失”,不能成为合同无效的事由。然而,最高法院将经济上的强制认定为“胁迫”,可以成为和解合同无效的事由。“和解可以因胁迫而撤销,经济上的强制属于胁迫,而非损失。”[17]

  事实的错误包括当事人认定的错误,争议标的的错误,和解标的权利性质的认定错误。对和解标的权利的范围或重要性的错误认识,即合同当事人对损失的程度或数额评估错误,不属于事实的错误,不能以此要求撤销和解合同。实践中,一个错误是定为法律错误还是事实错误,没有彻底明晰的界限。法国法院则利用这种模糊,根据不同情形具体诠释,控制对和解合同的审查。例如,关于外国法律内容认识的错误属于法律上的错误,不能构成撤销和解的理由;尽管外国法的内容通常被认为是事实问题。关于国籍的错误也为法律的错误,不能导致和解的撤销;尽管这个错误对继承方面的主观权利(droits subjectifs)的范围构成影响。然而,对于保险人和被投保人、职工和雇主之间的关系,判例倾向于扩大事实错误认定的范围,以保护弱者一方的利益。因此,立法者即便将和解合同无效的事由限制在欺诈、胁迫、事实的错误这几个方面,法官却可以通过对这些事由采取或宽或紧的解释,控制法官介入和解合同的范围;实践中的法官多半采取一种宽泛的解释,如此看出法官对和解这种纠纷解决方式适用的犹豫,他们总是担心当事人由于力量的不平等而产生违背自己意愿的行为产生。这也是调解等诉外协商解决方式在法国推广难以成功的一个重要原因。